Container aus dem Ausland im Inland aufbauen: Zur Urlaubskassenpflicht eines Auslandsunternehmens

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 2013 - 9 Ca 2365/11 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer A AG, für die Zeit von Januar 2008 bis März 2012 Mindestbeiträge zum Urlaubskassensystem der Bauwirtschaft.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV-Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach A Recht mit Sitz in B, A. Sie stellt am Unternehmenssitz Container, Raummodule und Behältnisse für das Transportwesen her (vgl. Auszug aus dem Firmenprospekt der Beklagten als Anlage K 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2012, Bl. 70-77 d.A). Soweit die Beklagte Raum- und Containerelemente herstellt und vertreibt, bietet sie ihren Kunden auch die Aufstellung der Elemente und Container vor Ort an.

In den Jahren 2008 bis 2012 entsandte die Beklagte gewerbliche Arbeitnehmer nach Deutschland, welche von ihr hergestellte und vertriebene Raummodule und Container errichteten. Die Beklagte beantragte für diese Arbeitnehmer Arbeitsgenehmigungen-EU und meldete sie bei der Zollverwaltung an (nach § 3 AEntG aF [bis 23. April 2009] bzw. § 18 AEntG nF [ab 24. April 2009]). Sie gab gegenüber dem Kläger keine Meldungen ab und zahlte keine Beiträge.

In einem Schreiben an den Kläger teilte die Beklagte mit Datum vom 20. September 2009 auszugsweise mit (Anlage K 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 14. Mai 2012, Bl. 68 d.A):

 „Unsere Firma ist Containerhersteller und wir liefern die Container ohne oder mit der Montage nach Deutschland.

Im Falle der Montage entsenden wir unsere Monteure die Container zu montieren.

Es handelt sich um einzelne Container, die von 95% im Werk B/A komplett fertiggestellt sind.

Auf der Baustelle werden nur die Tätigkeiten für Betriebsfähigkeit der Anlage durchgeführt - d.h. z.B.:

- Containerkopplung inkl. Nivelisierung auf die Fundamenten, die bauseits vom Bauherr vorbereitet sind.

- Abdichtung der Containerstössen (Dach und Boden) gegen Wasser

- Elektrodurchverbindung

- Bodenbelagverbindung

- Türen- und Fenstereinstellung

- Glättung der Verbindungswände

- Elektroprüfkontrolle

- Verbesserung ev. Farbschädungen an der Außenfassade (beim Transport und bei der Manipulation)“

Der Kläger hat die Beklagte mit am 02. November 2011 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangener Klage, die teilweise zurückgenommen und teilweise erweitert wurde, auf Mindestbeiträge für den Zeitraum Januar 2008 bis März 2012 in Höhe von zuletzt 57.101,17 € in Anspruch genommen. Die Klage wurde der Beklagten am 09. November 2011, die Klageerweiterung am 24. Mai 2012 zugestellt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Errichtung und Montage von Raummodulen sei eine Tätigkeit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 und 37 VTV und nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Bei den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern handele es sich um eine Gesamtheit von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV, unabhängig von den im Heimatland ausgeführten Arbeiten, auch wenn sich diese überwiegend auf die Herstellung bzw. Vorfertigung der später in Deutschland aufgestellten Container beziehen würden. Zur Wiedergabe der Berechnung der Beitragsforderungen durch den Kläger wird nach § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 57.101,17 € nebst Zinsen aus 39.237,15 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und aus 17.864,02 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (der Klageerweiterung) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe in Deutschland keine Bauleistungen iSd. VTV erbracht. Es handele sich nicht um eine Bautätigkeit, sondern das Stellen von Hilfsmitteln für eine Bautätigkeit Dritter.

Sie hat behauptet, dass sie ein Betrieb der Metallindustrie mit ca. 70 Beschäftigten sei. Von ihrer gesamten Tätigkeit entfalle europaweit nur ein geringer Anteil der Arbeitszeit auf die Montage von Containern. Viele der Raumelemente würden nur hergestellt und verkauft, nicht aber durch sie montiert. Daneben produziere sie auch Transportbehälter und Schaltkästen. Es würden immer unterschiedliche Arbeitnehmer aus der Produktion für wenige Tage zur Montage entsandt, sie beschäftige dafür keine speziellen Arbeitnehmer. Soweit ihre Arbeitnehmer auftragsbezogen im Ausland - nicht nur in Deutschland - Container aufstellten, seien diese als Bauhelfer ohne spezifische Ausbildung zu qualifizieren. Außerdem beantrage sie in höherem Umfang Arbeitserlaubnisse, als sie tatsächlich benötige, um auf Verzögerungen, Ausfälle und betriebsorganisatorische Notwendigkeiten reagieren zu können. Auch deshalb sei die Berechnung des Klägers falsch.

Die Beklagte hat außerdem geltend gemacht, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen (AVE) der im Klagezeitraum geltenden Fassungen des VTV unwirksam seien.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch ein am 31. Januar 2013 verkündetes Urteil stattgegeben. Die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des Beklagten bildeten eine selbständige Betriebsabteilung gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV, nur deren Tätigkeit sei erheblich. Das Aufstellen von Containern sei baulich iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 9 und 37 VTV. Die Beklagte sei der schlüssigen Beitragsberechnung des Klägers nicht substantiiert entgegengetreten. Der Vortrag der Beklagten zur Wirksamkeit der AVEs rechtfertige keine Prüfung der Voraussetzungen ihrer Rechtmäßigkeit von Amts wegen. Zur vollständigen Wiedergabe der Erwägungen des Arbeitsgerichts und des weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 174-179 d.A.).

Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 2013 ist der Beklagten am 11. März 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Beklagten ist am 09. April 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufung hat die Beklagte, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte, mit am 10. Juni 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Beklagte nimmt Bezug auf ihr Vorbringen in erster Instanz. Die AVE des VTV sei unwirksam, verstoße gegen formelles und materielles Verfassungsrecht sowie EU-Recht. Sie vertritt die Ansicht, die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer hätten keine selbständige Betriebsabteilung gebildet. Die Fiktion nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV sei ebenfalls europarechtswidrig. Die Beklagte würde - wenn sie ein deutsches Unternehmen sei - als Unternehmen der Metallindustrie von einer AVE-Einschränkung erfasst. Außerdem bestehe kein Automatismus, dass gewerbliche Arbeitnehmer ausländischer Unternehmen während ihrer Tätigkeit in Deutschland als selbständige Betriebsabteilung anzusehen seien. Sie sei ein Mischbetrieb, der überwiegend baufremde Leistungen erbringe und habe schon erstinstanzlich vorgetragen, dass sie unterschiedliche Arbeitnehmer entsandt hatte, die auch in ihrer Produktion arbeiteten. Es gebe keine feste Gruppe, die nur in Deutschland arbeitete oder dort nur überwiegend beschäftigt sei. Die Arbeitnehmer seien auch ausschließlich vom Hauptbetrieb in Tschechien aus koordiniert worden, von dort erhielten sie Anweisungen. Damit, so die Auffassung der Beklagten, bestehe keine „Gesamtheit“ im Tarifsinne.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 31. Januar 2013 - 9 Ca 2365/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und verweist ebenfalls auf seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er meint, die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer dürften als Betriebsabteilung angesehen werden. Er behauptet, die Koordination des Einsatzes sei durch den Vorarbeiter C erfolgt, der fast jeden Monat und fast auf jeder streitgegenständlichen Baustelle eingesetzt wurde. Er meint, aus der Vorfertigung in A und der Montage in Deutschland folge eine zwangsläufige Koordination der Entsendearbeitnehmer. Die Montage in Deutschland bilde außerdem einen eigenen Unternehmenszweck. Hilfsweise sei davon auszugehen, dass sich zumindest bei den jeweils auf einer Baustelle zusammen eingesetzten Arbeitnehmern um eine „Gesamtheit“ iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV handele.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschrift vom 19. Februar 2014 (Bl. 284 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist erfolgreich. Die Klage ist nicht begründet. Die Beklagte hat dem Kläger gemäß § 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 3a AEntG in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung [AEntG aF] bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 3, 8 Abs. 1 AEntG in der seit 24. April 2009 geltenden Fassung des Gesetzes [AEntG nF] iVm. § 18 VTV vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 05. Dezember 2007 bzw. § 18 VTV vom 18. Dezember 2009, auch in der Fassung vom 21. Dezember 2011, keine Urlaubskassenbeiträge nachzuzahlen.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte im Klagezeitraum in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 S. 3 VTV unterhielt.

Die in den Jahren 2008 bis 2012 entsandten Arbeitnehmer der Beklagten bildeten keine selbständige Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV oder nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV. Für sie besteht daher keine Beitragspflicht.

I.

Das AEntG (sowohl in der bis 23. April 2009 als auch in den seit 24. April 2009 geltenden Fassung) gibt keinen eigenständigen Betriebsbegriff vor, sondern verweist stattdessen auf die tarifliche Definition des Betriebes und der Betriebsabteilung (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - veröffentlicht in juris). Danach sind nach § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG aF bzw. § 6 Abs. 2 AEntG nF die Rechtsnormen des Tarifvertrags anwendbar, „wenn der Betrieb oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages überwiegend Bauleistungen gemäß § 101 Abs. 2 SGB III (bis 31. März 2012: § 175 Abs. 2 SGB III) erbringt“.

1.  Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV ist eine räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, welcher auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das tarifliche Merkmal der Selbständigkeit erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck. Baustellen eines Bauunternehmens sind keine organisatorisch abgegrenzten Betriebsteile, auch wenn auf jeder ein fester Arbeitnehmerstamm tätig ist, der zwischen verschiedenen Baustellen jeweils für deren Dauer nicht ausgetauscht wird. Eine selbständige Betriebsabteilung iSd. Satzes 2 liegt aber z.B. vor, wenn der ausländische Arbeitgeber in Deutschland eine Niederlassung unterhält, von der aus er den Einsatz der von ihm entsandten Arbeitnehmer koordiniert (BAG Urteil vom 19. November 2008 - 10 AZR 864/07 - veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - NZA-RR 2008, 253).

Die Voraussetzungen nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 2 VTV sind nicht erfüllt. Dies macht auch der Kläger nicht geltend. Die Beklagte unterhält keine Niederlassung in Deutschland. Ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil ist nicht erkennbar.

2. Anders als durch das Arbeitsgericht festgestellt, kann eine Betriebsabteilung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV fingiert werden.

Es ist zwar davon auszugehen, dass die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern der Beklagten ausschließlich baugewerbliche Tätigkeiten ausübten, wenn sie Container und Raummodule errichten und betriebsfertig machen (vgl. LAG Hessen Urteil vom 08. Januar 2001 - 16 Sa 80/00 - NZA-RR 2001,429). Sie bilden jedoch keine „Gesamtheit von Arbeitnehmern“ im Tarifsinne.

a) Dieser Begriff ist teleologisch einzuschränken. Eine „Gesamtheit“ ist nach Wahrig, Deutsches Wörterbuch (6. Aufl.) „das Ganze, alles zusammen, eine Einheit“. Dem Wortsinne nach kann eine Gesamtheit also auch mehrere Gruppen umfassen, die dieselben Kriterien erfüllen, d.h. z.B. mehrere Gruppen von Arbeitnehmern, denen gemeinsam ist, dass sie alle außerhalb einer stationären Betriebsstätte arbeiten, aber nicht nur auf einer, sondern verschiedenen (ganz oder teilweise) zeitgleich betriebenen Baustellen ihres Arbeitgebers. Dieses Verständnis des Begriffs „Gesamtheit“ wird durch die Intention der Tarifpartner gedeckt, wegen der der Begriff der Betriebsabteilung in § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV erweitert wurde: Ursprünglich war in § 1 Abs. 4 AEntG vom 26. Februar 1996 (in den bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassungen) geregelt, dass alle von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb galten. Damit sollten alle in Deutschland tätigen Arbeitnehmer eines im Ausland ansässigen Arbeitgebers erfasst werden, welche baugewerbliche Tätigkeiten ausübten. Diese Regelung bildete jedoch eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit und war daher auch für Zeiträume vor dem 01. Januar 2004, bevor das Gesetz geändert wurde, nicht anzuwenden (BAG Urteil vom 25. Januar 2005 - 9 AZR 154/04 - AiB 2005, 697; EuGH Urteil vom 25. Oktober 2001 - Rs C-49/98 u.a. - Finalarte u.a. - AP Nr. 8 zu § 1 AEntG). Ab dem 01. Januar 2004 ist die unzulässige Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Arbeitgebern dadurch beseitigt worden, dass im AEntG, wie ausgeführt, auf einen eigenständigen Betriebsbegriff verzichtet und stattdessen auf die tarifliche Definitionen des Betriebes und der Betriebsabteilung verwiesen wurde (vgl. BAG Urteil vom 17. November 2010 - 10 AZR 845/09 - veröffentlicht in juris; BAG Urteil vom 21. November 2007 - 10 AZR 782/06 - NZA-RR 2008, 253).

aa) Die gesetzliche Erstreckung von tarifvertraglichen Normen, die aufgrund einer AVE für inländische Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten, auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer darf nur solche ausländischen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland erfassen, deren Betrieb bzw. deren Betriebsabteilung von einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag des Baugewerbes erfasst wird (BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - NZA-RR 2013, 365).

Dies muss bei der Auslegung des Begriffs „Gesamtheit von Arbeitnehmern außerhalb stationärer Betriebsstätte“ berücksichtigt werden. Typischerweise kann eine solche Gesamtheit iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV angenommen werden, wenn ein ausländischer Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auf eine oder mehrere Baustellen nach Deutschland entsendet, diese nicht nur wenige Tage in Deutschland arbeiten und ihr Einsatz auf den Auftragsbaustellen zentral (vom Unternehmenssitz oder auch aus dem Inland) gesteuert und koordiniert wird (vgl. Sachverhalt in: BAG Urteil vom 17. Oktober 2012 - 10 AZR 500/11 - NZA-RR 2013, 365). Etwas anders muss jedoch gelten, wenn die Tätigkeit der entsandten Arbeitnehmer bei einem - unterstellten - Unternehmenssitz im Inland als Zusammenhangstätigkeit zu baufremden Leistungen zu qualifizieren wäre.

Eine Zusammenhangstätigkeit im Tarifsinne wird angenommen, wenn Vor-, Neben-, Nach- oder Hilfstätigkeiten zur sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen in Zusammenhang stehen, auch sie gelten als baulich (BAG Urteil vom 18. Januar 2012 - 10 AZR 722/10 - NZA-RR 2012, 422). Allerdings dürfen die Zusammenhangstätigkeiten nicht zeitlich überwiegen, weil andernfalls z.B. der Einbau durch denselben Arbeitgeber gefertigter Montageteile nicht mehr der Tätigkeitsschwerpunkt ist (vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 2011 - 10 AZR 190/10 - AP Nr. 332 zu § 1 Tarifverträge: Bau).

Im Regelfall wird auch davon auszugehen sein, dass das Voraussetzung eines Einsatzes in koordinierter Form nicht erfüllt ist, weil die baulichen Tätigkeiten nicht auf sich beschränkt organisiert werden, sondern vielmehr auch hinsichtlich des Personaleinsatzes in einem Zusammenhang mit der baufremden Haupttätigkeit gesteuert und abgestimmt werden müssen.

bb) Sowohl bei inländischen wie bei ausländischen Unternehmen muss daher beachtet werden, dass Tätigkeiten in einem Mischbetrieb, die zwar als baulich zu qualifizieren sind, jedoch weniger als 50% der Gesamtarbeitszeit der Arbeitnehmer des Betriebs in einem Kalenderjahr ausmachen, nicht zu Unrecht automatisch als - beitragspflichtige - Bauleistungen angesehen werden, weil sie nur von einem Teil der Arbeitnehmer ausgeführt werden. Es muss vielmehr geprüft werden, ob die baulichen Tätigkeiten tatsächlich von einer Gesamtheit von Arbeitnehmern ausgeführt werden, die außerhalb der stationären Betriebsstätte des baufremden Betriebes in koordinierter Form eingesetzt werden. Ohne eine solche Prüfung würde bei einem baufremden Mischbetrieb sonst jegliche Bautätigkeit über die Fiktion der selbständigen Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV erfasst werden.

Es ist daher im Sinne eines negativen Tatbestandsmerkmals bei der Prüfung des § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zu fragen, ob die von einer Teilgruppe der Arbeitnehmerschaft (Gesamtheit) ausgeführten baulichen Tätigkeiten als Vor-, Neben-, Nach- oder Hilfstätigkeiten zu einer zeitlich überwiegenden baufremden betrieblichen Tätigkeit anzusehen sind. So dürfte im Regelfall ausgeschlossen sein, bei einem (inländischen) Betrieb, welcher mit zeitlichem Schwerpunkt Fenster und Türen herstellt, den zeitlich untergeordneten Einbau der Fenster bei einem Teil der Kundschaft durch dafür qualifizierte Arbeitnehmer als Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV anzusehen, sogar wenn üblicherweise die Arbeitnehmer des Betriebs entweder nur beim Einbau oder nur in der Produktion eingesetzt werden (vgl. so schon Hess. LAG Urteil vom 08. Mai 2013 - 12 Sa 1170/12 - veröffentlicht in juris; Revision eingelegt unter - 10 AZR 787/13).

Für die bei den Entsendeverfahren zu prüfenden Sachverhalte bedeutet dies, dass allein aus der räumlichen Entfernung zwischen Sitz des Unternehmens und Hauptbetriebs im Ausland und dem Einsatz gewerblicher Arbeitnehmer bei baulichen Tätigkeiten im Inland nicht zwingend auf das Vorliegen einer Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zu folgern ist. Dies dürfte zwar in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle zu bejahen sein, schließt jedoch Ausnahmen nicht aus.

b) Eine solche Ausnahme ist hier zu bejahen. Die Beklage stellt Container, Raummodule und andere Bauelemente und Fertigteile an ihrem Unternehmenssitz in B selbst her und verkauft sie innerhalb und außerhalb A. Sie montiert in Deutschland wie in anderen europäischen Ländern nur einen Teil ihrer Produkte, andere werden nur veräußert. Dies spricht dafür, das Aufstellen und die Montage der von der Beklagten selbst gefertigten Container und Raummodule als Nach- oder Nebentätigkeit zu bewerten. Die Annahme des Klägers, es handele sich um einen eigenständigen Unternehmenszweck, wird durch nichts gestützt.

Die Bewertung, dass diese Zusammenhangstätigkeit nicht von einer Gruppe Arbeitnehmer ausgeübt wird, welche in koordinierter und von der Organisation des Hauptbetriebes abgrenzbarer Weise eingesetzt werden, wird durch folgende Tatsachen bestätigt: Es ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer nicht ausschließlich oder ganz überwiegend in der Montage arbeiten, sondern auch in der Produktion in B. Dieser Vortrag der Beklagten ist durch den Kläger zwar bestritten worden. Der Kläger hat jedoch keinen Beweis dafür angetreten, dass die Arbeitnehmer der Beklagten nicht zwischen ihrer Arbeit in der Produktion und einem Arbeitseinsatz bei der Montage wechseln, wie die Beklagte in ihrer Anlage B 2 zusammengefasst hat (Anlage zum Schriftsatz vom 12. Oktober 2012, Bl. 114-122 d.A.). Dies wäre erforderlich gewesen, da der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung trägt.

Der Vortrag der Beklagten wird darüber hinaus teilweise durch die von dem Kläger eingereichten Anlagen K 2 und K 6 (zum Schriftsatz vom 14. Mai 2012, Bl. 48-64 d.A. bzw. zum Schriftsatz vom 02. November 2012, Bl. 139-160 d.A.) bestätigt. Wertet man diese Anlagen aus, so zeigt sich, dass die meist wiederkehrend nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer im Regelfall weniger als die Hälfte der Arbeitstage eines Monats in Deutschland arbeiteten, außerdem gab es teilweise erhebliche Pausen zwischen den kurzen Einsätzen. Dies lässt sich exemplarisch für 4 Arbeitnehmer, darunter den von dem Kläger angeführten Vorarbeiter C, darstellen:

Zahl der Arbeitstage in Deutschland pro Monat

V         D         E         F

Jan 08             9          4          0          4

Feb 08             5          5          0          10

Mrz 08                        5          0          0          3

Apr 08            4          0          5          2

Mai 08            5          0          0          5

Jun 08             12        10        0          0

Jul 08              14        9          1          11

Aug 08            11        1          0          3

Sep 08             12        0          12        0

Okt 08            6          10        0          0

Nov 08            6          5          0          0

Dez 08                        7          0          1          0

Jan 09             14        6          9          0

Feb 09             3          0          2          10

Mrz 09                        4          0          0          9

Apr 09            1          0          0          10

Mai 09            7          0          0          0

Jun 09             0          0          0          11

Jul 09              15        15        5          23

Aug 09            5          1          0          21

Sep 09             0          11        0          14

Okt 09            0          0          0          7

Nov 09            8          8          8          6

Dez 09                        5          0          11        9

Jan 10             8          0          0          3

Feb 10             0          0          0          2

Mrz 10                        3          0          0          0

Apr 10            5          0          0          1

Mai 10            9          0          0          10

Jun 10             0          0          0          6

Jul 10              5          10        0          4

Aug 10            22        21        0          18

Sep 10             9          13        0          13

Okt 10            13        0          0          15

Nov 10            4          0          0          3

Dez 10                        1          0          0          3

Jan 11             9          0          0          0

Feb 11             6          0          0          0

Mrz 11                        9          0          0          13

Apr 11            15        0          0          15

Mai 11            2          0          10        10

Jun 11             0          0          0          4

Jul 11              15        0          0          2

Aug 11            1          0          0          18

Sep 11             9          0          5          9

Okt 11            0          0          0          4

Nov 11            8          0          0          9

Dez 11                        8          0          0          0

Jan 12             4          0          1          4

Feb 12             10        0          10        2

Mrz 12                        3          0          0          5

Auch die Anlage K 1 des Klägers (zur Klageschrift, Bl. 7-24 d.A.), in welcher die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer in Deutschland nicht nur monatsbezogen, sondern auch nach Baustellen angegeben wurden, lässt nur kurze Einsätze der Arbeitnehmer in der Montage erkennen. Selbst solche Arbeitnehmer, welche in einem Monat auf zwei Baustellen eingesetzt wurden, haben in der Regel weniger als 10 Tage pro Monat in Deutschland gearbeitet.

Insgesamt kann daher nicht festgestellt werden, dass die Arbeitnehmer als Gruppe, getrennt von den weiteren Arbeitnehmern des Beklagten, tätig waren. Es hat vielmehr ein häufiger Austausch zwischen Arbeiten auf Baustellen in Deutschland und Tätigkeiten am Unternehmenssitz in A stattgefunden. Dass dies einen gewissen organisatorischen Aufwand erforderte und eine tägliche Heimkehr der Arbeitnehmer an den Sitz des Unternehmens ausgeschlossen war, ist nicht ausschlaggebend. Mit dieser von dem Kläger angeführten Begründung müsste in Entsendefällen immer von dem Vorliegen einer selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV ausgegangen werden. Dies ist nach den vorstehenden Ausführungen nicht zulässig. Deshalb dürfen auch die jeweils nur auf einer Baustelle zusammen eingesetzten Arbeitnehmer nicht als Betriebsabteilung angesehen werden, wie der Kläger hilfsweise geltend macht.

Weiter ist - im Sinne des oben erläuterten negativen Tatbestandsmerkmals - davon auszugehen, dass die Aufbau- und Montagearbeiten in Zusammenhang mit der betrieblichen Haupttätigkeit standen und dieser nach ihrem zeitlichem Umfang und ihrer Bedeutung nachgeordnet waren. Auch eine auf den Einsatz in Deutschland beschränkte Koordination der Arbeitnehmer ist nicht feststellbar, vielmehr ist von einer ständigen Abstimmung und Steuerung des Personaleinsatzes auszugehen, wechselnd zwischen einer Arbeit in der Produktion in B und Montagen im Ausland.

Die entsandten Arbeitnehmer sind daher nicht als organisierte Gesamtheit außerhalb der Betriebsstätte in A eingesetzt worden. Sie können von den übrigen Arbeitnehmern des Mischbetriebs nicht abgegrenzt werden. Die Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung gem. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV ist nicht berechtigt.

II.

Da die Beklagte in den Kalenderjahren 2008 bis 2012 nicht beitragspflichtig war, darf dahinstehen, ob die Wirksamkeit der AVE des VTV auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten von Amts wegen überprüft werden müsste.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Auslegung des Begriffs der selbständigen Betriebsabteilung iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VI. Unterabs. 1 S. 3 VTV zuzulassen.