Außerordentliche Kündigung; Fundunterschlagung

Tenor

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 25. Juli 2008 ausgesprochene außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat August 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 35,10 € (in Worten: Fünfunddreißig und 10/100 Euro) netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat September 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 819,37 € (in Worten: Achthundertneunzehn und 37/100 Euro) netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2008 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat Oktober 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 795,02 € (in Worten: Siebenhundert-

Tatbestand

Die Parteien streiten sich über die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, der Weiterbeschäftigung der Klägerin und Annahmeverzugslohnansprüche.

Die Klägerin ist 34 Jahre alt und ledig. Seit dem 16. Juli 2001 ist sie bei der Beklagten als Kassiererin beschäftigt. Die Beklagte betreibt im Bundesgebiet Deutschland eine Vielzahl von Einzelhandelsfilialen im Lebensmittel- und Non-Food-Bereich. Dort sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitsnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt. Ein Betriebsrat besteht.

Bei der Beklagten gibt es im Rahmen ihres Organisationshandbuches eine Ablaufbeschreibung für Fundsachen. Diese beinhaltet unter Punkt 2.), dass Mitarbeiter, die innerhalb ihrer Arbeitszeit eine verlorene Sache finden, aufgrund der sogenannten Besitzdienerschaft des Arbeitnehmers, generell der Arbeitgeber als Finder und nicht der Mitarbeiter gilt. Weiter unter Punkt 3.) wird festgestellt, dass in dem Fall, dass ein Dritter (Kunde, Lieferant, Handwerker, Mitarbeiter außerhalb seiner Arbeitszeit etc.) eine verlorene Sache findet, dieser der Finder bleibt, auch wenn er die Fundsache im Markt abgibt. Unter Punkt 4.) wird aufgegeben, dass alle Fundsachen innerhalb der Info/Marktleitung im Markt abzugeben seien. Ebenso seien Personen, die den Verlust einer Sache anzeigen, an die Info/Marktleitung im Markt zu verweisen (Bl. 48 d. A.).

Am Dienstag, den 15. Juli 2008 hat die Klägerin einen Payback-Gutschein an einem Payback-Automaten, der sich "in der Mall" bei dem ... befindet, gefunden. Dieser lautete über 5,00 € und hatte die Payback-Nummer ... Des Weiteren war der Gutschein mit dem Namen ... bezeichnet (Bl. 11 d. A.). Die Klägerin hat diesen Gutschein für sich behalten und sich dafür bei der Beklagten Zigaretten gekauft.

Am gleichen Tag, circa 50 Minuten nachdem die Klägerin den Gutschein eingelöst hatte, fragte ein Kunde der Beklagten, Herr ... ob bei der Beklagten ein Payback-Gutschein im Wert von 5,00 € abgegeben worden sei. Dem Kunden wurde mitgeteilt, dass ein Gutschein nicht gefunden worden sei, man sich aber darum kümmern werde und ihn darüber verständige, falls er doch noch gefunden werde. Nach Überprüfung, ob ein Gutschein mit der oben genannten Nummer eingelöst worden sei, wurde festgestellt, dass dies an der Kasse einer Mitarbeiterin geschehen sei. Diese erinnerte sich daran, dass die Klägerin den Gutschein für Zigaretten eingelöst hatte.

Um 14.30 Uhr des gleichen Tages befragte ein Mitarbeiter der Beklagten die Klägerin über die Einlösung des Gutscheines. Diese bestätigte die Einlösung. Der Mitarbeiter der Beklagten teilte der Klägerin mit, dass ihr Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte und stellte sie von der Verpflichtung, ihre Arbeitsleistung zu erbringen frei. Mit Schreiben vom 22. Juli 2008 (Bl. 22 d. A.) hat die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen, hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008 der Kündigung widersprochen.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2008, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2008 gekündigt.

Gegen diese Kündigung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. August 2008, am 4. August 2008 bei Arbeitsgericht Darmstadt eingegangen und am 12. August 2008 der Beklagten zugestellt, Klage erhoben.

Nach Ausspruch der Kündigung hat die Klägerin für die Zeit vom 29. August 2008 bis 31. August 2008 35,10 € als Unterhaltsleistung gem. SGB II, für die Zeit vom 1. September 2008 bis 30. September 2008 819,37 €, vom 1. Oktober 2008 bis 31. Oktober 2008 575,87 €, vom 1. November 2008 bis 30. November 2008 88,87 € und vom 1. Dezember bis 31. Dezember 2008 193,87 € erhalten.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr Verhalten weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigt Sie begehrt die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam ist und will von der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Des Weiteren macht sie für die Monate August bis November 2008 Annahmeverzugslohnansprüche geltend. Sie erklärt, dass sie für den Monat Oktober und November Arbeitslosengeld in Höhe von 24,35 € bezogen habe.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie sich möglicherweise falsch verhalten habe, dass dies jedoch keine Kündigung, insbesondere keine außerordentliche Kündigung rechtfertige.

Die Klägerin beantragte,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 25. Juli 2008 ausgesprochene außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht;

für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen;

die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat August 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 35,10 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2008 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat September 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 819,37 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2008 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat Oktober 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 730,50 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2008 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat November 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 819,37 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass das Verhalten der Klägerin eine außerordentliche, hilfsweise eine ordentliche Kündigung begründet.

Die Klägerin habe vorsätzlich und im Wissen um die Unrechtmäßigkeit ihres Handelns sich unrechtmäßig bereichert. Sie habe nicht nur dem Kunden der Beklagten einen Schaden in Höhe von 5,00 € zugefügt, sondern einen immateriellen Schaden für die Beklagte im Hinblick auf deren Ruf. Mitarbeiter, die im Eigentum der Kunden stehende Gegenstände - gleich welcher Art - im Markt finden, sind mehr noch als normale Kunden verpflichtet, diese abzugeben und dafür Sorge zu tragen, dass sie wieder in den Besitz der Kunden gelangen. Die Klägerin habe wissen müssen, dass sie Gutscheine, die sie findet, abzugeben hat und nicht zum eigenen Gebrauch einlösen darf. Sie habe sich im SB-Warenhaus der Beklagten befunden. Ob sie dort privat gewesen sei oder im Rahmen ihres Dienstverhältnisses spiele keine Rolle. Es bestehe in jedem Fall ein Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Klägerin.

Da die Kündigung rechtmäßig gewesen sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Des Weiteren bestreitet die Beklagte die Höhe des Arbeitslosengeldes der Klägerin mit Nichtwissen.

Der von der Klägerin gestellte Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht ausreichend bestimmt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird insbesondere auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27. August 2008 (Bl. 16 ff. d. A.) und vom 24. September 2008 (Bl. 43 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2008 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 626 Abs. 1, 2 BGB nicht.

Die Kündigung wurde gemäß § 623 BGB unter Wahrung der Schriftform ausgesprochen. Die Klage wurde form- und fristgerecht erhoben. Die Voraussetzungen gemäß § 4. 7 KSchG liegen vor. Insbesondere ist die Klage gemäß § 253 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 KSchG fristgemäß eingereicht worden.

Die außerordentliche Kündigung ist rechtsunwirksam.

Es liegt kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis in dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet. Dabei müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen.

a) Grundsätzlich ist das Einbehalten von gefundenen Sachen im Laden des Arbeitgebers geeignet, eine Kündigung - auch eine außerordentliche Kündigung - zu rechtfertigen. Während seiner Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer bei dem Fund von Sachen im Unternehmen des Arbeitgebers nur Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB. Wie die Beklagte jedoch selbst in ihrer Organisationsanweisung mitgeteilt hat, ist dies nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit im Laden der Beklagten Gegenstände findet. In diesem Fall gilt das allgemeine Fundrecht gemäß der §§ 956 ff. BGB. Bereits hieraus ergeben sich erhebliche Zweifel, inwieweit das Verhalten der Klägerin Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien haben kann. Anstelle der Klägerin hätte der Bon auch von jedem Dritten aufgefunden werden können. Eine Verpflichtung, hierüber dem Marktleiter oder ähnlichen Personen Anzeige zu erstatten, besteht nicht.

Die Klägerin könnte jedoch verpflichtet sein, den Fund den zuständigen Behörden zu melden. Diese Verpflichtung ist jedoch gemäß § 965 Abs. 2 BGB dann suspendiert, wenn der Finder den Empfangsberechtigten nicht kennt oder ihm dessen Aufenthalt unbekannt ist und der Wert der Sache 10,00 € nicht übersteigt. Ob die Klägerin sich einer solchen Pflicht entzogen hatte ist zweifelhaft. Unstreitig lag der Wert des Payback-Gutscheines erheblich unter 10,00 €, nämlich nur bei 5,00 €. Jedoch war auf dem Gutschein der Name des rechtmäßigen Besitzers angegeben. Es fehlten jedoch Adresse und Telefonnummer. Die Klägerin hätte erheblichen Aufwand betreiben müssen, um die entsprechenden Informationen zu erhalten. So ergibt sich beispielsweise, wenn man im Telefonbuch nachforscht, für den Namen ... im Bereich G kein Eintrag. Es wäre somit eine Nachforschung entweder über die Payback-Zentrale oder über das Einwohnermeldeamt nötig gewesen, um den früheren Besitzer des Gutscheines zu finden. Ein solcher Aufwand ist jedoch bei dem geringen Wert des Gutscheines nicht angemessen.

Somit hat die Klägerin auch keine Fundunterschlagung begangen.

b) Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, den Fund der Beklagten mitzuteilen beziehungsweise den Gutschein der Beklagten zu übergeben, würde das diesbezügliche Unterlassen nicht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Da die Klägerin nicht davon ausgehen konnte, dass es sich um ein schlechthin nicht hinnehmbares Verhalten gehandelt hatte, wäre hier zumindest von der Beklagten eine Abmahnung als milderes Mittel auszusprechen gewesen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

2. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2008 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die Beklagte gemäß § 23 KSchG mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits mehr als 6 Monate gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bestanden hatte.

Gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist eine Kündigung dann unwirksam, wenn sie nicht aus verhaltensbedingten, personenbedingten oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.

Die Beklagte kann sich nicht auf verhaltensbedingte Gründe berufen. Wie bereits oben dargelegt, war nach Auffassung des Gerichts das Verhalten der Klägerin rechtmäßig.

Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, ist das Verhalten der Klägerin - im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten - nicht so geartet, dass diese davon ausgehen muss, dass die Beklagte hierauf nur mit einer Kündigung reagieren könne. Insbesondere ist die Auffassung der Beklagten, dass das vorliegende Verfahren eine irgendwie geartete Ähnlichkeit mit dem vom Arbeitsgericht Berlin, Az.: 2 Ca 3632/08 vom 21. August 2008 vergleichbar sie, nicht zu folgen. In jenem Verfahren bestand gegen die Arbeitnehmerin der dringende Verdacht, dass sie sich Leergutbons, die von Kunden verloren gegangen sind und die von dem Arbeitgeber aufbewahrt wurden, angeeignet hat. Dies ist jedoch ein gänzlich anderer Sachverhalt. Die Leergutbons befanden sich im Besitz des Arbeitgebers. Gegenüber der Arbeitnehmerin bestand der Verdacht, dass sie diesen Besitz gebrochen habe und sich diese Leergutbons angeeignet hat. Nur dieser Vorwurf rechtfertigt die dort für rechtmäßig erachtete außerordentliche Kündigung.

3. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Zeit ab Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gemäß der §§ 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 BGB, § 11 KSchG.

Die Höhe der Annahmeverzugsansprüche der Klägerin ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch gemäß § 11 Nr. 3 KSchG das anrechnen lassen, was ihm aus öffentlich rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit, aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Für die Voraussetzungen der Anrechnung ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Allerdings ist der Arbeitnehmer über die Höhe des erzielten Verdienstes auskunftspflichtig (vgl. BAG vom 06. September 1990, 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221 - 226).

Die Klägerin ist ihrer Auskunftspflicht nachgekommen. Ihre Angaben über das bezogene Arbeitslosengeld hat sie bereits mit Schriftsatz vom 09. Dezember 2008 mitgeteilt. Ihre Ansprüche bezüglich des Annahmeverzugslohnes hat sie entsprechend eingeschränkt.

Die Beklagte ist darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Einwendungen gemäß § 11 KSchG. Ein Bestreiten mit Nichtwissen - wie es von der Beklagten vorgenommen wurde - ist hierfür nicht ausreichend.

Die Beklagte hätte sich über die Höhe der der Klägerin zugeflossenen Sozialleistungen informieren können, falls nicht gar das Arbeitsamt, was dem Gericht allerdings nicht bekannt ist, eine entsprechende Überleitungsanzeige an die Beklagte vorgenommen hat.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.

4. Die Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung ist auch zulässig und begründet.

a) Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig.

Zwar beantragt die Klägerin nur eine unbestimmte Weiterbeschäftigung von der Beklagten. Damit ist dennoch dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen. Die Beklagte ist in der Lage, der sich aus dem Urteil ergebenden Verpflichtung nachzukommen. Zwar ist sie nicht verpflichtet, die Klägerin entsprechend des Arbeitsvertrages zu beschäftigen, das heißt, sie ausschließlich als Kassiererin oder Verkäuferin einzusetzen. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus dem Antrag der Klägerin nicht. Dennoch ist der Antrag bezüglich der Verpflichtung der Beklagten ausreichend bestimmt. Er bezieht sich ausschließlich auf eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten.

b) Der Antrag ist auch begründet.

Nach der Rechtsprechung des großen Senats des BAG vom 27. Februar 1985 besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 611 BGB, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat keine Umstände dargetan, welche das Überwiegen der Interessen der Klägerin an einer Weiterbeschäftigung beschränken könnten.

Die Beklagte hat gemäß der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.

Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in den § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG sowie in § 3 ZPO für die Zahlungsanträge.