Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil vom - Az: 5 Sa 412/13

Zur Reichweite des Wettbewerbsverbotes in der Insolvenz

(1.) Bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbots muss die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers stets Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt.

(2.) In der Insolvenz besteht die vorrangige Verpflichtung desjenigen, der den Betrieb abwickelt und betreibt, darin, das bestmögliche Ergebnis für die Gläubiger zu erzielen. Konkretisiert heißt das, dass die wesentliche Verpflichtung und das wesentliche Interesse des Arbeitgebers darin besteht, in der Phase der Fortführung des Betriebes, aber auch noch in der Phase der Stilllegung möglichst mehr zu verwerten als die Büroeinrichtung, also ggf. auch noch einen Interessenten für das zu finden, was den Wert des Betriebes ausmachte, nämlich Kundenbeziehungen und eine eingespielte Belegschaft.
Ab Zugang der ordentlichen Beendigungskündigung wegen Betriebsstilllegung haben die betroffenen Arbeitnehmer wiederum ein nachvollziehbares Interesse daran ihre Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. Dass dies gerade in dem Bereich geschehen soll, in dem der betroffene Arbeitnehmer über Jahre hinweg tätig war, ist nicht verwerflich, sondern ohne weiteres naheliegend.
Hat der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang konkrete Vorstellungen davon, was ein Arbeitnehmer zu unterlassen hat, um die Verwertung des gesamten Vermögens nicht zu beeinträchtigen, so ist er gehalten, dies den Mitarbeitern zu verdeutlichen.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.05.2013 - 9 Ca 2028/12 - hinsichtlich Ziff. 1 S. 2 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 15.10.2012 geendet hat, sondern aufgrund ordentlicher Kündigung der Fa. E. vom 24.09.2012 zum 30.11.2012.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Vergütung für den Zeitraum 16.10.2012 bis einschließlich 30.11.2012 in Höhe von € 2.550,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 850,00 brutto seit dem 01.11.2012 sowie aus   einem Betrag von € 1.700,00 brutto seit dem 01.12.2012 zu zahlen und der Klägerin hierüber Lohnabrechnung zu erteilen, aus der der Abrechnungszeitraum, die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts sowie die abzuführenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ersichtlich sind.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein anteiliges 13. Monatsgehalt in Höhe von € 779,17 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen Kündigung des Beklagten sein Ende gefunden hat, oder aber nicht sowie darüber, ob der Klägerin noch Vergütungsansprüche zustehen.

Die 1979 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war bei der Insolvenzschuldnerin seit dem 01.08.2006 als kaufmännische Mitarbeiterin in Teilzeit bei einer Arbeitszeit von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr beschäftigt, zuletzt gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 1.700,00 €. Der Arbeitsvertrag, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Blatt 6-10 der Akte Bezug genommen wird, enthält in § 13 die Verpflichtung zur Zahlung eines "13. Monatsgehalts".

Am 20.07.2012 wurde das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Die Insolvenzschuldnerin kündigte allen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen am 24.09.2012 zum 30.11.2012 mit Zustimmung des Beklagten. Das Kündigungsschreiben hatte u. a. folgenden Wortlaut:

"... hiermit kündigen wird das bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 30.11.2012 bzw. zum nächstmöglichen Termin.

Wie Ihnen bereits mitgeteilt wurde, haben wir am 18.07.2012 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Mainz gestellt. Durch Beschluss vom 20.07.2012 hat das Amtsgericht Mainz die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und als vorläufigen Insolvenzverwalter Dr. C. aus M. eingesetzt. Der Beschluss ist in Kopie beigefügt.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens sind wir gezwungen, den Geschäftsbetrieb spätestens zum 31.10.2012 endgültig einzustellen, so dass eine Weiterbeschäftigung nicht gewährleistet ist. Aufgrund dessen wurden sämtliche Arbeitsverhältnisse mit heutigem Datum gekündigt. ..."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 12 d. A. Bezug genommen.

Zuvor waren am 24.09.2012 die Beschäftigten durch Frau Rechtsanwältin W. im Namen der Beklagten über das Scheitern von Verkaufsverhandlungen informiert worden; die Einzelheiten dieser Information werden von den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits unterschiedlich dargestellt.

Mit Schreiben vom 15.10.2012 hat der Beklagte sodann das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich gekündigt. Das Kündigungsschreiben hat u. a. folgenden Wortlaut:

"... Sie haben in vorsätzlicher Weise gegen Ihre arbeitsrechtlichen Treuepflichten, insbesondere das gemäß § 60 HGB analog geltende Wettbewerbsverbot verstoßen, indem Sie während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses unter Ausnutzung Ihrer die internen Betriebsabläufe betreffenden Kenntnisse und Kontakte zu den Kunden der R. GmbH für einen Dritten bzw. im eigenen Interesse Geschäftskontakte angebahnt bzw. bereits Geschäftstätigkeit aufgenommen haben.

Hierzu beziehe ich mich auf die von Ihnen mir zur Kenntnis übersandte Korrespondenz mit dem Kunden B. vom 09.10.2012, aus der hervorgeht, dass Sie den Kontakt zwischen der P. GmbH als neuen Lieferanten und dem Kunden hergestellt haben und bereits Nachbestellungen für die P. GmbH empfangen.

Sie gaben an, dass die P. GmbH Sie und eventuelle weitere Kollegen aus dem Unternehmen der Schuldnerin in ein Arbeitsverhältnis übernehmen und sich den Kunden der R. GmbH als Lieferant anbieten wird.

Damit haben Sie neben dem generellen Verstoß gegen Ihre Verschwiegenheitspflichten und das Wettbewerbsverbot auch die Möglichkeiten einer Verwertung des Kundenstamms zugunsten der Insolvenzgläubiger verschlechtert bzw. vereitelt. Ihnen war bekannt, dass ich mit der P. GmbH in konkreten Verhandlungen zur käuflichen Übernahme des Kundenstammes stand. Mögliche Schadensersatzansprüche hieraus behalte ich mit vor.

In Ihrem Verhalten liegt ein grober Verstoß gegen Ihre Pflichten als Arbeitnehmerin, der die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. ..."

Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Kündigungsschreibens wird auf Bl. 14, 15 d. A. Bezug genommen.

Geschäftsgegenstand der Insolvenzschuldnerin war der Großhandel von Modeschmuck und Accessoires mit Kunden im gesamten Bundesgebiet. Die Waren hat sie von chinesischen Herstellern entsprechend den Vorgaben der Kunden bezogen. Sie wurden bereits vom Hersteller mit Labels und Logos der Kunden versehen und in Deutschland direkt an die Kunden ausgeliefert. Die Aufgabe der Klägerin bestand darin, Aufträge von Kunden entgegenzunehmen, diese zu bearbeiten und an die chinesischen Hersteller weiterzugeben. Dabei hatte sie auch dafür Sorge zu tragen, dass die Waren richtig für den jeweiligen Kunden gelabelt, also mit dessen jeweiligen Marken und Logos versehen wurden.

Bereits vor der Stellung des Insolvenzantrags hatte der Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin mit der Firma P. GmbH bzw. deren Geschäftsführer, Herrn  W., Verhandlungen über die Übernahme des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin geführt. Der Beklagte nahm diese Verhandlungen nach Stellung des Insolvenzantrages auf. Der Zeuge W. hatte am 23.07.2012 mit ihm Kontakt aufgenommen, weiterhin Interesse am Erwerb geäußert und - so die Darstellung des Beklagten - am 30.07.2012 eine Verschwiegenheitsvereinbarung unterschrieben. Nach den weiteren Angaben des Beklagten kam es zu zwei Gesprächsterminen und einem konkreten umsatzabhängigen Angebot. Zuletzt habe der Zeuge W. am 20.09.2012 aber mit dem Hinweis abgesagt, dass ihm noch Informationen fehlen würden.

Die Firma P.GmbH, die auch Kundin der Insolvenzschuldnerin war, hatte schon Ende August 2012 ein Treffen mit den kaufmännischen Angestellten der Insolvenzschuldnerin organisiert, unter ihnen auch die Klägerin. Das Treffen fand in der Gaststätte W. in M. statt. Der Beklagte und seine Mitarbeiter waren darüber nicht informiert. Die Kontaktaufnahme zwischen dem Zeugen W. und den Teilnehmern aus der Belegschaft der Insolvenzschuldnerin war über ein soziales Netzwerk erfolgt, in dem eine der Mitarbeiterinnen Mitglied war. Im September 2012 fand sodann ein weiteres Treffen in dieser Gaststätte statt. Eine weitere wichtige Kundin der Insolvenzschuldnerin war die Firma B. GmbH aus H., die im gesamten Bundesgebiet eine Kette von Einzelhandelsgeschäften unter der Marke "X" betreibt. Zuständige Mitarbeiterin für den Einkauf ist dort Frau P.. Diese richtete am 01.10.2012 um 14.34 Uhr folgende E-Mail an die E-Mail-Anschrift der Klägerin bei der Insolvenzschuldnerin:

"...Wir haben noch je eine aktuelle X + Y-Nachbestellung für Sie.

Nehmen Sie diese noch entgegen und können die Artikel für uns produzieren ? Bitte Info !"

Die Klägerin antwortete am 09.10.2012 um 08:52 Uhr wie folgt:

"... Leider stellt die E. GmbH zum 15.11.2012 den Geschäftsbetrieb ein. Orders bis zu diesem Liefertermin könnten wir noch entgegennehmen, darüber hinaus leider nicht.

Die noch offenen Lieferungen daten wir heute noch ab, ich melde mich später noch einmal telefonisch."

Die Zeugin P. äußerte daraufhin ausweislich des E-Mail-Ausdrucks 10 Minuten später:

"Danke für die schnelle Rückmeldung.

Über die Nachbestellungen haben wir ja schon telefonisch gesprochen. Diese habe ich ja wie besprochen auf P.i umgestellt und gestern an Sie rausgeschickt."

Ins CC setzte die Absenderin Frau S. eine weitere Mitarbeiterin der Insolvenzschuldnerin, sowie die Zeugin W..

Wegen des Inhalts des weiteren E-Mail-Schriftverkehrs, der am 16.10.2012 eine E-Mail-Adresse der Klägerin bei der Firma P. ausweist, wird auf Bl. 37, 38 d. A. Bezug genommen.

Am 08.10.2012, 10.41 Uhr, hatte die Klägerin mit E-Mail-Schreiben den Wunsch geäußert, "persönlich" verschiedene Büromöbel aus dem Bestand der Insolvenzschuldnerin zu erwerben. Sie hat sich insoweit dahin eingelassen, dass sie diese für ihre spätere Arbeitgeberin, die Firma P., habe erstehen wollen.

Die Klägerin hat nach Erhalt der E-Mail vom 09.10.2012 der Mitarbeiterin W. mitgeteilt, dass das gesamte "Großkundenteam", Frau S., Herr Sch., Herr Pi., Frau Wi. und sie selbst zu P. wechseln würden, um dort als Team weiterzuarbeiten. Es solle mit den bisherigen Kunden der Gemeinschuldnerin,   u. a. der Firma B., bei P. weitergearbeitet werden.

Am darauffolgenden Tag kam es zu einem Gespräch zwischen dem Beklagten und der Klägerin in Anwesenheit von Frau W., in dem der E-Mail-Verkehr und die sich daraus möglicherweise ergebenden Folgen sowie die arbeitsrechtliche Bewertung erörtert wurden. Die Gegebenheiten des Gesprächs werden von den Parteien unterschiedlich dargestellt. Im Anschluss daran stellte der Beklagte die Klägerin von ihrer Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Anrechnung auf Urlaub frei; die außerordentliche Kündigung erfolgte sodann am 15.10.2012.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der am 24.10.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Mit Klageerweiterung vom 25.02.2013 macht sie darüber hinaus die Vergütung für die Zeit vom 16.10. bis zum 30.11.2012 sowie die Zahlung von 779,17 € brutto unter Bezugnahme auf § 13 des Arbeitsvertrages sowie ein qualifiziertes Zeugnis geltend. Den zuletzt dargestellten Anspruch hat der Beklagte anerkannt.

Die Klägerin hat vorgetragen,

Mitte/Ende August 2012 seien die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin davon in Kenntnis gesetzt worden, dass der Beklagte mit der Firma P. GmbH Verhandlungen bzgl. einer möglichen Geschäftsübernahme führe. Dem Geschäftsführer, Herr W. habe sich sodann den Mitarbeitern des Großkundendienstes der Insolvenzschuldnerin vorgestellt und diese gefragt, ob sie im Falle der - teilweisen - Geschäftsübernahme zukünftig für die Firma P. GmbH arbeiten möchten. Ebenso wie die übrigen Mitarbeiter habe sie Einzelheiten zu den Verhandlungen nicht erfahren. Allerdings sei ihr bekannt geworden, dass ab dem 20.09.2012 die Verhandlungen gescheitert seien, nach ihren Informationen deshalb, weil der Beklagte nicht alle vom Zeugen W. geforderten Unterlagen vorgelegt habe und auch der Kaufpreis zu hoch gewesen sei. Auch andere potentielle Interessenten hätten mit Ablauf des 20.09.2012 nicht mehr zur Verfügung gestanden, sodass spätestens zu diesem Termin festgestanden habe, dass der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zum 15.11.2012 eingestellt und insbesondere auch eine Verwertung des Kundenstammes nicht mehr in Betracht kommen werde. Entsprechend seien am 24.09.2012 alle Mitarbeiter von Frau W. über das Scheitern der Verhandlungen mit der Firma P. informiert worden, sowie darüber, dass keine weiteren Interessenten vorhanden seien, mit der weiteren Folge, dass nunmehr der Geschäftsbetrieb zum 15.11.2012 eingestellt werde und bis dahin alles abzuwickeln sei. Es könnten nur noch bis zum 15.11.2012 tatsächlich abzuwickelnde Aufträge angenommen und abgearbeitet werden. Des Weiteren sei ihr mitgeteilt worden, dass dies auch den Kunden der Insolvenzschuldnerin entsprechend kommuniziert werden könne. Dem gegenüber treffe es nicht zu, am 01.10.2012 habe der Beklagte zusammen mit Frau W. der Belegschaft mitgeteilt, dass nach dem vorläufigen Stand der Dinge alle Bestellungen bis zum 15.11.2012 ausgeführt werden könnten und neue Aufträge dem Beklagten bzw. Frau W. vorzulegen seien, abzuklären, ob sie noch abgearbeitet werden könnten.

Entsprechend der dargestellten Anweisung vom 24.09.2012 seien die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin in der Folgezeit auch verfahren. Nach ihrer Erinnerung habe sie auf das Anschreiben der Firma B. am 10.12.2012 telefonisch mit Frau P. Kontakt aufgenommen. In diesem Telefonat habe sie dieser mitgeteilt, dass die Insolvenzschuldnerin ihren Geschäftsbetrieb zum 15.11.2012 einstellen werde und sämtliche Bestellungen und Lieferungen noch von der Insolvenzschuldnerin bearbeitet und angenommen werden könnten, die bis zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden könnten. Frau P. habe jedoch für die Firma B.eine Nachbestellung mit frühestem Lieferdatum 30.11.2012 aufgeben wollen, woraufhin sie sie entsprechend der Anweisung von Frau W. informiert habe, dass nur noch Aufträge mit spätestem Lieferdatum 15.11.2012 angenommen werden könnten. Daraus habe sich ergeben, dass sie ihr habe erklären müssen, den Auftrag so nicht annehmen zu können. Auf entsprechende Nachfrage habe sie geantwortet, dass sie mit der Firma P. über eine Weiterbeschäftigung verhandle. Auf ihren sodann telefonisch erfolgten Hinweis an den Zeugen W. habe dieser sich selbst mit der Firma B. in Verbindung gesetzt und sich um einen entsprechenden Auftrag bemüht, wohl mit Erfolg. Sie selbst habe keinerlei Aufträge für die Firma P. GmbH entgegengenommen und bearbeitet. Auch in einem Arbeitsverhältnis mit dieser habe sie zum damaligen Zeitpunkt nicht gestanden. Sie sei auch entgegen der Darstellung des Beklagten, nicht vor dem 08.10.2012 für die Firma P. GmbH tätig geworden, auch habe sie nicht zu Gunsten der Firma P. GmbH Kontakt zu einem chinesischen Hersteller geknüpft bzw. entsprechende Angaben weitergegeben. Sie sei auch nicht über die Rück-E-Mail von Frau Pa. vom 09.10.2012 erschrocken und aufgeregt gewesen. Sie sei vielmehr mit dieser E-Mail zu Frau W. gegangen und habe nur zur Vermeidung von Unklarheiten klargestellt, dass es sich bei den entsprechenden Aufträgen um Folgeaufträge bzw. Nachbestellungen gehandelt habe, die wegen des Liefertermins 30.11.2012 von der Insolvenzschuldnerin gar nicht mehr hätten abgearbeitet werden können. Hinsichtlich der Firma P. habe sie erklärt, dass sie in Verhandlungen mit dieser bzgl. einer Weiterbeschäftigung stehe. Dies sei für Frau W. nichts Neues gewesen, weil sie schon am 24.09.2012 darüber informiert worden sei, dass sie in Kontakt zu Herrn W. treten werde, um über eine Anschlussbeschäftigung zu verhandeln. Frau W. habe daraufhin erklärt, dass sie der Klägerin insoweit keine Steine in den Weg legen werde. Tatsächlich habe sie auch am Abend des 24.09.2012 diesen Kontakt gesucht. Eine ausdrückliche Einstellungszusage habe sie aber erst am 17.11.2012 erhalten und sie habe auch im Anschluss daran tatsächlich erst zum 01.12.2012 ihre Tätigkeit aufgenommen.

Am 14.02.2013 sei sodann auch über das Vermögen der Firma P. GmbH das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet worden. Allein aufgrund der Verhandlungen habe ihr Herr W. sodann schon Mitte Oktober 2012 eine E-Mail-Adresse eingerichtet, an die die E-Mail-Korrespondenz bzgl. Neubestellungen der Firma B. mit Lieferterminen ab 30.11.2012 und später eingestellt bzw. weitergeleitet worden seien, damit sie unmittelbar nach Aufnahme ihrer Tätigkeit bei der Firma P. GmbH ab dem 01.12.2012 diese Aufträge bzw. Geschäfte habe weiterbearbeiten können. Dementsprechend sei dann ab dem 01.12.2012 auch verfahren worden.

Am 10.10.2012 sei es zu einem Gespräch mit dem Beklagten und Frau W. gekommen, was keineswegs als ordnungsgemäße Anhörung zu einer Verdachtskündigung angesehen werden könne. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin insoweit wird auf Ziffern 3., 4. ihres Schriftsatzes vom 25.02.2013 (Bl. 110-112 d. A.) sowie Ziffer 10. ihres Schriftsatzes vom 07.05.2013 (Bl. 138-141 d. A.) Bezug genommen.

Gemäß § 13 des zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrages stünden ihr 11/12 eines halben Bruttomonatsentgelts zu, die sie geltend mache. Jedenfalls aufgrund der Zusage von Frau W. für die Beschäftigten, die bis zum 30.11.2012 blieben, habe sie darauf einen Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 15.10.2012 enden wird, sondern erst aufgrund ordentlicher Kündigung der E. GmbH vom 24.09.2012 zum 30.11.2012   beendet wird,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet,  sondern zu unveränderten Bedingungen bis zum 30.11.2012 hinaus fortbesteht,

den Beklagten zu verurteilen, an sie Vergütung für den Zeitraum 16.10.2012 bis einschließlich 30.11.2012 in Höhe von € 2.550,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 850,00 brutto seit 01.11.2012 sowie aus einem  Betrag von € 1.700,00 brutto seit dem 01.12.2012 zu zahlen und ihr hierüber Lohnabrechnung zu erteilen, aus der der Abrechnungszeitraum, die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts sowie die abzuführenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ersichtlich sind,

den Beklagten zu verurteilen, an sie anteiliges 13. Monatsgehalt in Höhe von € 779,17 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen,

den Beklagten zu verurteilen, ihr ein wohlwollend qualifiziertes    Arbeitszeugnis zu erteilen, welches sich auf Art und Dauer sowie Verhalten und Leistung während des Arbeitsverhältnisses erstreckt sowie die berufstypischen Beurteilungsmerkmale enthält.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen,

den Mitarbeitern sei von ihm oder von Frau W. lediglich mitgeteilt worden, dass mit diversen Interessenten Verhandlungen über eine Geschäftsübernahme geführt worden seien. Namentlich seien diese aber nicht genannt worden. Herr W. sei der Belegschaft auch nicht offiziell vorgestellt worden. Die Mitarbeiter seien lediglich gefragt worden, ob sie im Falle einer Geschäftsübernahme durch einen Interessenten bereit wären, auch für diesen weiter zu arbeiten. Angesichts der schon bestehenden Geschäftsverbindung zu den Firmen des Herrn W. könne es allenfalls sein, dass die Belegschaft geahnt habe, dass auch mit diesem Übernahmeverhandlungen gelaufen seien. In den beiden Gesprächen des Herrn W. mit den Mitarbeitern, die man schon im Hinblick auf die Örtlichkeit als "Geheimtreffen" bezeichnen müsse, habe dieser herausfinden wollen, ob er für die Übernahme des Kundenstammes oder des Geschäftsbetriebes überhaupt etwas zahlen müsse oder ob er nicht die Mitarbeiter auch so an sich ziehen könne. Es müsse also bereits Mitte September 2012 festgestanden haben, dass die Mitarbeiter, darunter insbesondere auch die Klägerin, zur Firma P. GmbH wechseln würden und sie nach dem Willen von Herrn W. natürlich versuchen sollten, zumindest die wichtigen Kunden, insbesondere darunter auch die Firma B. ohne jegliche Zahlung an den Beklagten zur Firma P. mitzubringen. Über diese Geheimtreffen sei gegenüber Frau W., die regelmäßig vor Ort gewesen sei, striktes Stillschweigen bewahrt worden, was offenbar so auch mit Herrn W. vereinbart gewesen sei.

Auch nach dem 20.09.2012 seien noch mit an der Übernahme Interessierten Verhandlungen geführt worden, z. B. mit der Firma Pa.. Dementsprechend sei am 24.09.2012 von Frau W. auch lediglich mitgeteilt worden, dass eine Absage vorliege und ein konkreter, kurzfristig zur Verfügung stehender anderer Interessent derzeit nicht vorhanden sei, dass aber weiterhin nach Interessenten gesucht werde. Nach dem derzeitigen Stand müsse der Geschäftsbetrieb zum 15.11.2012 eingestellt werden. Die Weisung, dass Aufträge nur noch bis zum 15.11.2012 abgewickelt und ausgeliefert werden könnten, sei nach Erinnerung von Frau W. später, nämlich frühestens am 01.10.2012 und jedenfalls danach, durch die E-Mail vom 26.09.2012, erst am 08.10.2012 um 16.36 Uhr an die Mitarbeiter weitergeleitet worden.

Allerdings spiele dieser Zeitpunkt keine Rolle, da sowohl am 24.09.2012 als auch am 01.10.2012 eindeutig mitgeteilt worden sei, dass alle Aufträge, die noch an die Insolvenzschuldnerin herangetragen würden, Frau W. vorzulegen seien. Dementsprechend habe Frau S. auch wegen der Anfrage von B. zunächst am 08.10.2012 bei Frau W. angefragt, die erklärt habe, dass alles, was bis zum 15.11.2012 geliefert werden könne, noch angenommen werden solle, andere Aufträge dagegen nicht. Das die Vermittlung des Kontakts zwischen der Klägerin und Herrn W. nicht erst nach dem Telefonat am 08.10.2012 stattgefunden habe könne, ergebe sich daraus, dass Frau W. am 09.10.2012 mit Frau Pa. und Frau B. bei der Firma B. telefoniert habe. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass man "seit letzter Woche Kontakt mit Herrn W. von der Firma P. GmbH habe", womit die Woche ab dem 01.10.2012 gemeint sei. Es bestehe noch keine Bestellung und auch keine Unterschrift unter dem Vertrag. Auf die Klägerin angesprochen, habe man Frau W. mitgeteilt, dass diese Wunschkandidatin für die weitere Betreuung sei.

Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 23.05.2013 - 9 Ca 2028/12 - die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein wohlwollendes, qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 149-164 d. A. Bezug genommen.

Gegen das ihr am 16.09.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch am 30.09.2013 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 22.10.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor,

ihr Verhalten rechtfertige keine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis sei folglich erst am 30.11.2012 beendet worden, sodass die Klägerin noch entsprechende Vergütungsansprüche einschließlich des 13. Monatsgehalts für das Jahr 2012 zustünden. Maßgeblich sei dabei zu berücksichtigen, dass der Beklagte selbst kommuniziert habe, dass neue Bestellungen von Kunden nur noch angenommen und durchgeführt werden dürften, wenn spätester Liefertermin der 15.11.2012 sei. Des Weiteren sei deutlich gemacht worden, dass der Geschäftsbetrieb zum 15.11.2011 ersatzlos eingestellt werde. Dies sei ab dem 24.09.2012 verkündet worden. Damit sei für die Klägerin klar gewesen, dass auch der Kundenstamm nicht mehr verwertet werden könne. Insoweit sei der Klägerin der konkrete Inhalt und Umfang des von Frau Pa. aus dem Hause der Firma B. angetragenen Auftrags nicht bekannt gewesen; die Klägerin habe diesen Auftrag nie gesehen oder später bearbeitet. Frau Pa. habe lediglich angefragt, ob noch Nachbestellungen mit Liefertermin 30.11.2012 angenommen und abgewickelt werden könnten, was die Klägerin unter Verweis auf die Geschäftseinstellung und die Anweisung des Beklagten verneint habe. Die Weitergabe irgendwelcher Informationen an Herrn W. durch die Klägerin am 09.10.2012 habe keinerlei Auswirkungen mehr gehabt, denn dieser habe zu dem fraglichen Zeitpunkt gar kein Interesse mehr am Erwerb des Kundenstamms bzw. des "Knowhows" des Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin gehabt und habe dementsprechend auch nicht mehr in Verhandlungen zum Beklagten gestanden. Irgendeine rechtliche Veranlassung für die Klägerin, den Beklagten oder Frau W. über das Treffen zwischen Herrn W. und dem Großkundenteam des Beklagten zu informieren, habe ersichtlich nicht bestanden. Ihr sei lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit im Rahmen des - noch - bestehenden Arbeitsverhältnisses verboten. Bloße Vorbereitungshandlungen, wie etwa Bewerbungsgespräche oder sonstige Gespräche mit neuen Arbeitgebern über eine mögliche zukünftige Beschäftigung, die nicht unmittelbar in Interessen des Arbeitgebers eingriffen, seien aber erlaubt. Über diese Grundsätze habe sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt hinweggesetzt. Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, sei das Verhalten des Beklagten in Form der streitgegenständlichen außerordentlichen Kündigung unverhältnismäßig. Seinen berechtigten Belangen hätte dann durch Ausspruch einer Abmahnung ohne Weiteres hinreichend Rechnungen getragen werden können. Schließlich müsse zumindest die abschließende Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin enden. Denn das Arbeitsverhältnis sei - neben der Berücksichtigung aller anderen Umstände - bereits zum 30.11.2012 ordentlich gekündigt gewesen und habe zu diesem Zeitpunkt auch erkennbar sein Ende gefunden. Vor diesem Hintergrund habe zu einer fristlosen Kündigung am 15.10.2012 keine Veranlassung bestanden.

Aufgrund der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung seien die des Weiteren von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche ohne Weiteres begründet. Dies gelte auch für das 13. Monatsgehalt. Mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt, der Rechtswirkung entfalte, sei diese Zahlungsverpflichtung des Beklagten nicht verbunden.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 18.10.2013 (Bl. 185-197 d. A.) sowie den Schriftsatz vom 02.12.2013 (Bl. 214-219 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgericht Mainz vom 23.05.2013, Az. 9 Ca 2028/12 teilweise abzuändern und über den durch Arbeitsgericht bereits zugesprochenen Zeugniserteilungsanspruch hinaus

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 15.10.2012 geendet hat, sondern erst aufgrund ordentlicher Kündigung der E. GmbH vom 24.09.2012 zum 30.11.2012 geendet hat,

den Beklagten zu verurteilen,

an die Klägerin Vergütung für den Zeitraum 16.10.2012 bis einschließlich 30.11.2012 in Höhe von € 2.550,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 850,00 brutto seit 01.11.2012 sowie aus einem Betrag von € 1.700,00 brutto seit dem 01.12.2012 zu zahlen und der Klägerin hierüber Lohnabrechnung zu erteilen, aus der der Abrechnungszeitraum, die Zusammensetzung des Arbeitsentgelts sowie die abzuführenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ersichtlich sind,

den Beklagten zu verurteilen,

an die Klägerin anteiliges 13. Monatsgehalt in Höhe von € 779,17 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor,

entgegen der Auffassung der Klägerin sei ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben. Denn vom Abbruch der Vertragsverhandlungen des Beklagten mit dem Interessenten, der Firma P. GmbH, habe die Klägerin nur auf inoffiziellem Wege Kenntnis erlangt, nämlich in einem heimlichen Treffen mit deren Geschäftsführer, Herrn W.. Sie habe vermutlich an diesem Abbruch der Verhandlungen insoweit mitgewirkt, als sie und weitere Mitarbeiter mit Herrn W. im September 2012 Einigkeit darüber erzielt hätten, dass die gesamte Großkundenabteilung zu ihm wechseln werde. Für diesen Konkurrenten habe die Klägerin jedenfalls auch im Anschluss an die Tätigkeit beim Beklagten gearbeitet, aber auch schon während der Dauer des Vertragsverhältnisses mit dem Beklagten den fraglichen Auftrag bearbeitet. Es treffe nicht zu, dass der Beklagte das von der Firma B. angetragene Geschäft abgelehnt habe. Weder er, noch die ihn vertretende Rechtsanwältin W. hätten vor Ablehnung des Geschäfts durch die Klägerin überhaupt Kenntnis von diesem Vorgang gehabt. Erst durch die versehentlich an Frau W. von Frau Pa. gesandte Rückmeldung sei der Vorgang überhaupt entdeckt worden. Die Klägerin habe also gewusst, dass sie im unmittelbaren Anschluss an das bereits vom Beklagten gekündigte Arbeitsverhältnis eine Anschlussbeschäftigung bei der Firma P. GmbH erhalten werde. Zu diesem Zwecke seien von der Klägerin mit dem für die Firma P. GmbH handelnden Herrn W. bereits Gespräche geführt worden. Es könne keinen Zufall darstellen, wenn im unmittelbaren Anschluss an ein solches Gespräch im September 2011 in der Gaststätte "W." in M. Herr W. die Verkaufsverhandlungen mit dem Beklagten hinsichtlich der Übernahme des Kundenstamms abgebrochen habe. Offenbar sei bereits in diesem Zusammenhang besprochen worden, dass die von der Firma P. GmbH zu übernehmenden Mitarbeiter die Kunden und sonstigen Geschäftspartner mitbringen würden. Vor diesem Hintergrund habe dann auch keine Veranlassung mehr bestanden, dass die Firma P. GmbH dann dafür dem Beklagten noch etwas habe bezahlen sollen. Die Klägerin habe Mobiliar, dass sie vom Beklagten von der Insolvenzmasse habe erwerben wollen, nicht für sich benötigt, sondern zum Aufbau eines Büros für die Firma P. GmbH. Der Verkauf sei auch nicht vom Beklagten kommuniziert oder initiiert worden, die Klägerin habe von sich aus nachgefragt.

Die Auftragsnachfrage vom 01.10.2012 habe die Klägerin nicht nur abgelehnt, sondern auch an die Firma P. GmbH weitervermittelt. Des Weiteren habe sie ihn noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses für diese Firma abgewickelt. Das alles gehe weit über eine bloße Vorbereitungshandlung einer Wettbewerbstätigkeit, die erst nachvertraglich gestattet wäre, hinaus.

Dies alles rechtfertige die außerordentliche Kündigung.

Aufgrund der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung steht der Klägerin kein Gehalt ab dem 16.10.2012 mehr zu. Daneben bestehe auch kein Anspruch auf Weihnachtsgeld. Die Klausel in § 13 des Arbeitsvertrages sei wirksam.

Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 18.11.2013 (Bl. 206-212 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 09.12.2013.

Entscheidungsgründe

I.  Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.  Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Denn entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klägerin die Feststellung verlangen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 15.10.2012 geendet hat, sondern aufgrund ordentlicher Kündigung der vom 24.09.2012 zum 30.11.2012. Darüber hinaus kann sie die Verurteilung des Beklagten verlangen, an sie Vergütung für die Zeit vom 16.10.2012 bis einschließlich 30.11.2012 in Höhe von 2.550,00 € brutto nebst Zinsen zu zahlen, die Erstellung einer entsprechenden Lohnabrechnung, sowie ein anteiliges 13. Monatsgehalt in Höhe von 779,17 € brutto nebst Zinsen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die außerordentliche, fristlose Kündigung vom 15.10.2012 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang beendet; die Beendigung ist vielmehr erst aufgrund der bereits zuvor durch die am 24.09.2012 erklärte ordentliche Kündigung wegen Betriebsstilllegung am 30.11.2012 eingetreten.

Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 BGB für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung sind vorliegend nicht gegeben.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.;              Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 11. Auflage 2014, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).

Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.

Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).

Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).

Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).

Kündigungsgrund ist insoweit nicht eine Vertragspflichtverletzung an sich, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).

Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).

Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).

Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).

Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).

Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann soweit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).

Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).

Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.

Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).

Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in  einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).

Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.

In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).

Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt in dem von den Parteien in beiden Rechtszügen dargestellten Verhalten der Klägerin zunächst kein Verstoß gegen das im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 60 HGB analog bestehenden Wettbewerbsverbots. Ebenso wenig hat die Klägerin in erheblichem Maße gegen ihre Verpflichtung aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen, auf die Interessen ihres Arbeitgebers bzw. nunmehr des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Selbst wenn man aber insoweit anderer Auffassung wäre, wäre aufgrund der Gesamtumstände des hier maßgeblichen Einzelfalles und des zu beurteilenden konkreten Lebenssachverhaltes in Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine Abmahnung ausreichend gewesen, um dem dann gegebenen berechtigten Interesse des Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen.

Zwar gilt das gesetzlich vorgesehene Wettbewerbsverbot gemäß § 60 Abs. 1 HGB als eine Ausprägung der allgemeinen, auf Treu und Glauben gestützten Rücksichtspflicht des Arbeitnehmers (Treuepflicht) schlechthin für alle Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden; es ist deshalb allen Arbeitnehmern verboten, den unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers durch Betreiben eines Gewerbes oder sonst irgendwie zuwider zu handeln. Ob der Arbeitnehmer in dem von ihm betriebenen Gewerbe dem Arbeitgeber tatsächlich Konkurrenz macht, ist unerheblich; es genügt dass das andere Gewerbe als solches mit den unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers kollidiert (vgl. BAG 17.10.1969 AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht). Unzulässig ist auch der Abschluss einzelner Geschäfte im Bereich der gewerblichen Tätigkeit des Arbeitgebers, wenn dadurch seinen unternehmerischen Interessen zuwider gehandelt wird, das heißt, dass sie gefährdet sind. Es genügt, dass der Arbeitnehmer im Marktbereich des Arbeitgebers Dritten gegenüber Leistungen erbringt oder aber auch nur anbietet. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitgeber diese Leistungen auch erbringt oder anbietet (Hessisches LAG 28.04.1998 LAGE § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 65). Ob der einzelne Arbeitsvertrag eine entsprechende ausdrückliche Regelung enthält, ist unerheblich (BAG 26.01.1995 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 155; LAG Rheinland-Pfalz 12.01.2006 - 11 Sa 476/05 - EzA-SD 11/06 S. 11). Unzulässig insoweit sind Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers, das sind solche, die entweder regelmäßig oder doch üblicherweise entsprechend der Art und dem Gegenstand des Unternehmens von diesem tatsächlich betrieben werden. Denn das Verbot gilt ohne Rücksicht auf ein besonderes Interesse des Arbeitgebers am konkreten Geschäft. Zur Schlüssigkeit der Darlegung eines Verstoßes gegen das Konkurrenzverbot ist es ausreichend, wenn der Arbeitgeber vorträgt, der Arbeitnehmer habe vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses Verträge mit Kunden des Arbeitgebers abgeschlossen. Der Arbeitgeber muss weder vortragen unter welchen näheren Umständen die betreffenden Vertragsabschlüsse zustande kamen, noch dass er Aussichten hatte, die vom Arbeitnehmer an sich gezogenen Verträge selbst abzuschließen, noch, dass er mit der Konkurrenztätigkeit nicht einverstanden war (BAG 16.01.2013 EzA § 60 HGB Nr. 20).

Zulässig sind andererseits Vorbereitungshandlungen, wenn sie nicht Wettbe-werbscharakter haben. So stellt zum Beispiel die Gründung eines Konkurrenzunternehmens insoweit eine zulässige Vorbereitungshandlung dar, solange dieses nicht eine nach außen wirkende werbende Tätigkeit aufgenommen hat (vgl. LAG Köln 12.04.2005 - 9 Sa 1518/04 - NZA-RR 2005, 595). Insgesamt liegt eine verbotswidrige Wettbewerbstätigkeit erst dann vor, wenn sie durch Umfang und Intensität auch grundsätzlich geeignet ist, das Interesse des Arbeitgebers, unbeeinflusst von Konkurrenztätigkeit in seinem Marktbereich auftreten zu können, spürbar zu beeinträchtigen (vgl. LAG Schleswig-Holstein 19.12.2006 NZA-RR 2007, 240).

In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass der Beklagte ein konkretes Geschäft vorgetragen hat, bei dem aufgrund der besonderen tatsäch-lichen Umstände des hier zu entscheidenden Einzelfalles gerade keine Veranlassung gegeben ist, eine unstatthafte Wettbewerbshandlung der Klägerin anzunehmen. Denn bei der Bestimmung der Reichweite des im laufenden Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbots muss die durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers stets Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (vgl. BAG 24.03.2010 EzA § 611 BGB 2002 Nebentätigkeit Nr. 1 = NZA 2010, 693; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O., Kap. 3, Rn. 403).

Die Gemeinschuldnerin hatte zum fraglichen Zeitpunkt im Oktober 2012 das zuvor zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich betriebsbedingt zum 30.11.2012 gekündigt. Da die Rechtswirksamkeit der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung sich nach den Umständen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beurteilt, konnte eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nur   sozial gerechtfertigt sein, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs, also im September 2012, bereits feststand, dass das Bedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin mit Ablauf der Kündigungsfrist Ende November 2012 entfallen würde. Damit musste insbesondere ein entsprechender Beschluss zur Betriebsstillegung auf der Ebene der Geschäftsleitung der Gemeinschuldnerin bereits gegeben sein; erfolgversprechende Verhandlungen insbesondere für eine Betriebsübernahme oder auch für eine Teilbetriebsübernahme durften damit zum fraglichen Zeitpunkt gar nicht mehr durchgeführt werden, weil andernfalls die Stilllegung des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Hinzu kommt, dass den Mitarbeitern zeitgleich mitgeteilt worden war, dass keine erfolgversprechenden Verhandlungen mehr geführt würden bzw. dass zuvor geführte Verhandlungen zu keinem Ergebnis geführt hatten. Schließlich war den Mitarbeitern, auch der Klägerin, mitgeteilt worden, dass nur noch solche Aufträge angenommen werden sollten, die bis zum 15.11.2012 abgewickelt werden konnten. Dazu gehörte der vorliegend streitgegenständliche Auftrag nicht, denn dort ging es um eine Ablieferung und Abwicklung frühestens zum 30.11.2012. Vor diesem Hintergrund ist eine Beeinträchtigung irgendwelcher berechtigter Interessen des Beklagten nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, die Klägerin habe den fraglichen Auftrag zumindest aber Frau Rechtsanwältin W. mitteilen bzw. vorlegen müssen, ist nach den Vorgaben, die der Beklagte bzw. Frau W. den Mitarbeitern im Hinblick auf die Auftragsannahme gemacht hatten, schon nicht erkennbar, welcher Sinn eine derartige Weiterleitung gehabt hätte.

Zudem war im Hinblick auf die zeitliche Geltung des Wettbewerbsverbots zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2012 reichte, ebenso ist aber zu berücksichtigen, dass vorliegend bereits zum 15.11.2012 bzw. endgültig zum 30.11.2012 die Betriebsstilllegung erfolgen sollte, so dass es schon näherer Darlegung des Beklagten bedurft hätte, zu erläutern, welche konkreten Nachteile durch das Verhalten der Klägerin ihm insoweit überhaupt in diesem Zusammenhang entstanden sein könnten. Nachdem folglich allenfalls eine ganz geringfügige Pflichtverletzung der Klägerin gegeben sein könnte, wäre der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung nach den zuvor dargestellten Grundsätzen grundsätzlich ausreichend gewesen, um den vertragsbezogenen berechtigten Interessen des Beklagten Rechnung zu tragen. Keinesfalls bedurfte es einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des ohnehin bereits rechtswirksam ordentlich gekündigten Arbeitsverhältnisses.

Soweit das Arbeitsgericht vorliegend angenommen hat, die außerordentliche Kündigung sei deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin in erheblichem Maße gegen ihre Verpflichtungen aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen habe, auf die insolvenzspezifischen Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen, folgt die Kammer dem nicht. Zwar trifft es zu, dass in der Insolvenz die vorrangige Verpflichtung desjenigen, der den Betrieb abwickelt und betreibt, darin besteht, das bestmögliche Ergebnis für die Gläubiger zu erzielen. Konkretisiert für den vorliegenden Fall heißt das sicherlich, dass die wesentliche Verpflichtung und demgemäß das wesentliche Interesse des Beklagten darin bestand, in der Phase der Fortführung des Betriebes, aber auch noch in der Phase der Stilllegung möglichst mehr zu verwerten als die Büroeinrichtung, also ggf. auch noch einen Interessenten für das zu finden, was den Wert des Betriebes ausmachte, nämlich Kundenbeziehungen und eine eingespielte Belegschaft.

Allerdings ist insoweit einschränkend von vornherein zu berücksichtigen, dass aufgrund der erklärten ordentlichen Kündigung der Beklagte nichts unternehmen durfte, was zu deren Unwirksamkeit geführt hätte, nämlich insbesondere die Fortführung von erfolgversprechenden Betriebsübernahmeverhandlungen. Zu berücksichtigen ist auch, dass sich nach dem Vorbringen des Beklagten in beiden Rechtszügen nicht erschließt, welchen verkehrsfähigen wirtschaftlichen Wert die Kundenbeziehungen der Gemeinschuldnerin überhaupt und warum hatten. Hinzu kommt, dass die Klägerin ebenso wie ihre Arbeitskollegen ein ohne weiteres nachvollziehbares berechtigtes Interesse daran hatte, ab Zugang der ordentlichen Beendigungskündigung wegen Betriebsstilllegung sich darum zu bemühen, ihre Arbeitskraft anderweitig zu verwerten. Dass dies gerade in dem Bereich geschehen sollte, in dem sie über Jahre hinweg tätig war, ist deshalb nicht verwerflich, sondern ohne weiteres naheliegend. Wenn der Beklagte also in diesem Zusammenhang konkrete Vorstellungen davon hatte, dass die Klägerin nach § 241 Abs. 2 BGB Verpflichtungen gehabt haben solle, alles zu unterlassen, was der Verwertung des gesamten Vermögens der Insolvenzschuldnerin entgegenstand, so wäre er gehalten gewesen, dies den Mitarbeitern zu verdeutlichen. Dessen hätte es schon deshalb bedurft, weil den Mitarbeitern bereits im September 2012 mitgeteilt worden war, dass entsprechende Übernahmeverhandlungen gescheitert waren. Auch wenn dies insbesondere im Hinblick auf die bereits erklärte ordentliche Beendigungskündigung geschehen sein mag, ändert dies nichts daran, dass es für die Klägerin keineswegs ohne weiteres erkennbar war, was in diesem Zusammenhang von ihr erwartet wurde bzw. zu erwarten war. Soweit es um den Auftrag der Firma B. von Anfang Oktober mit Liefertermin 30.11.2012 geht, wurde bereits dargelegt, dass insoweit allenfalls ein marginales Fehlverhalten der Klägerin angenommen werden könnte.

Soweit das Arbeitsgericht aufgrund des tatsächlichen Vorbringens des Beklagten davon ausgegangen ist, sie habe an zwei Treffen der Belegschaft mit dem Zeugen W. in M. teilgenommen, ohne diese Treffen im Zusammenhang mit Gesprächen über einen Wechsel zu erwähnen, ist für die Kammer bereits nicht ersichtlich, inwieweit eine ent-sprechende Verpflichtung der Klägerin überhaupt hätte bestanden haben können. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war zum 30.11.2012 ordentlich gekündigt; ihr war des Weiteren mitgeteilt worden, dass der Geschäftsbetrieb zum 15.11.2012 eingestellt werde. Deutlicher konnte ihr gegenüber nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass an ihrer Arbeitskraft ab diesen Zeitpunkten kein Interesse mehr bestand, sie also ohne weiteres befugt war, sich anderweitig zu orientieren. Dass die vom Beklagten in beiden Rechtszügen vorgetragenen "Geheimtreffen" dem möglichen Betriebsübernehmer die nötigen Informationen verschafft haben könnten, über die Kundenbeziehungen des der Gemeinschuldnerin ohne etwaige Zahlungen an den Beklagten zu verfügen, lässt sich dem Vorbringen des Beklagten nicht hinreichend substantiiert entnehmen. Es handelt sich insoweit vielmehr um Mutmaßungen, für die es an einer belastbaren Tatsachenbasis ersichtlich fehlt. Selbst wenn der Klägerin in diesem Zusammenhang aber irgendwelche konkreten Vorwürfe hätten gemacht werden können, so hätte auch in diesem Zusammenhang der Ausspruch einer Abmahnung ausgereicht, um die berechtigten Interessen des Beklagten zu wahren. Keinesfalls bedurfte es einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des bereits rechtswirksamen ordentlich gekündigten Arbeitsverhältnisses.

Folglich sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für eine Tatkündigung nicht gegeben.

Auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Verdachtskündigung sind nicht gegeben.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG z. B. (04.06.1964 AP Nr. 13 zu    § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 21002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 05.06.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7; 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 13) kann auch der auf objektive - unstreitige oder bewiesene - Tatsachen gründende dringende Verdacht einer Straftat mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder eines sonstigen erheblichen Fehlverhaltens, einer schwerwiegenden Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten (BAG 24.05.2012 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11 = NZA 2013, 137) ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand sein (s. Lunck NJW 2010, 2753 ff.). Auch insoweit ist für die kündigungsrechtliche Beurteilung einer Pflichtverletzung ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichtigen (§ 241 Abs. 2 BGB; Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199).

Eine Verdachtskündigung setzt danach voraus (s. BAG 25.11.2010 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; w.a. LAG RhPf 08.07.2009 - 8 Sa 203/09, AuR 2010, 176 LS), dass

die Kündigung gerade auf den Verdacht der strafbaren Handlung bzw. eines vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird;

eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist.

zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ein dringender Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer besteht und

eine umfassende Interessenabwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers einerseits an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses einerseits und dem des Arbeitnehmers an der Fortsetzung (einstweiligen Fortsetzung des Arbeitnehmers) andererseits überwiegt.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.

Denn zum einen ist Voraussetzung ein dringender Tatverdacht, zum anderen muss sich dieser gerade auf eine erhebliche Pflichtverletzung richten.

Der Verdacht einer Straftat ist danach nur dann ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Umstand, wenn er zum einen objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist - subjektive Wertungen des Arbeitgebers reichen nicht aus - und sich aus Umständen ergibt, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können; er muss als dringend sein; es muss bei kritischer Prüfung eine auf Indizien gestützte große Wahrscheinlichkeit für eine erhebliche Pflichtverletzung gerade des gekündigten Arbeitnehmers bestehen (BAG 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 12.05.2010 EzA § 15 KSchG n.F. Nr. 67; 13.03.2008 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6; 29.11.2007 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 5; 10.02.2005 EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 3; LAG SchlH 25.02.2004 NZA-RR 2005, 132; LAG Köln 14.05.2008 - 7 TaBV 6/08, AuR 2009, 104 LS). Aus der Darlegung des Arbeitgebers muss sich ein dringender Verdacht auf eine in ihren Einzelheiten gekennzeichnete Straftat oder vergleichbare Pflichtwidrigkeit i.S. eines konkreten Handlungsablaufs schlüssig ergeben; sind die insoweit vorgetragenen Tatsache nicht unstreitig, muss Beweis erhoben werden (LAG Bln-Bra. 16.12.2010 LAGE   § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10).

Vorliegend handelt es sich nach dem Vorbringen der Beklagten insoweit nicht um einen dringenden Tatverdacht, sondern um eine auf nicht nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen gestützte Verdächtigung. Auf dieser Tatsachenbasis kommt eine Verdachtskündigung folglich nicht in Betracht.

Hinzu kommt, dass aufgrund der Besonderheiten des hier maßgeblichen Einzelfalls nicht vom Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung bzw. eines dahingehenden Verdachts, wie dargelegt, ausgegangen werden kann.

Folglich ist das Arbeitsverhältnis erst aufgrund der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vom 24.09.2012 zum 30.11.2012 beendet worden.

Folglich ist der Beklagte verpflichtet, das vertraglich vereinbarte Entgelt bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gemäß §§ 11 KSchG, 293 ff. BGB abzurechnen und zu zahlen.

Schließlich war der Beklagte auch hinsichtlich des geltend gemachten 13. Monatsgehalts antragsgemäß zu verurteilen, denn die Klägerin hat bereits im erstinstanzlichen Rechtszug vorgetragen, Frau W. habe den Mitarbeiter zugesagt, dass das 13.Monatsgehalt für diejenigen Arbeitnehmer gezahlt werde, die bis zum 30.11.2012 im Betrieb verblieben. Diesen Sachvortrag der Klägerin hat der Beklagte in beiden Rechtszügen nicht substantiiert bestritten, so dass von einer entsprechenden Verpflichtung auszugehen ist.

Nach alledem war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und, wie aus dem Urteilstenor der Kammer ersichtlich, abzuändern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des   § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.


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