Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Urteil vom - Az: 7 Sa 142/14
Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
(2.) Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen und keine Prognose für die zukünftige Entwicklungen zulassen (hier: Operation am Innenminiskus), bleiben bei Anstellung einer negativen Gesundheitsprognose unberücksichtigt.
(3.) Eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft ist indiziert, wenn über einen Zeitraum von 5 1/2 Jahren umfangreiche und über einen Zeitraum von sechs Wochen hinausgehende Fehlzeiten nicht-orthopädischer Art vorgelegen haben (hier: circa 85 Fehltage pro Jahr).
(4.) Eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft ist indiziert, wenn über einen Zeitraum von 21 Monaten 131 Fehltage wegen Kurzerkrankungen vorliegen.
(5.) Grundsätzlich können Fehlzeiten, die bereits zur Begründung einer früheren krankheitsbedingten Kündigung herangezogen worden sind und die in einem Vorprozess die notwendige negative Gesundheitsprognose noch nicht belegen konnten, zur Begründung einer erneuten negativen Gesundheitsprognose und krankheitsbedingten Kündigung herangezogen werden. Dies gilt allenfalls dann nicht, wenn der Arbeitgeber in einem Vergleich darauf verzichtet, die vergangenen Fehlzeiten zur Begründung einer negativen Prognose bei einer weiteren Kündigung heranzuziehen.
(6.) Um eine negative Prognose zu erschüttern, muss der Arbeitnehmer vortragen, dass und weshalb trotz der wiederholt aufgetretenen Fehlzeiten in Zukunft nicht mehr mit ähnlichen Erkrankungen zu rechnen ist. Dies gelingt ihm etwa dann, wenn ein behandelnder Arzt die Gesundheitsprognose bezüglich aller prognosefähiger Krankheiten insgesamt positiv beurteilt.
Aufgrund der häufigen Kurzerkrankungen der klagenden Arbeitnehmerin leistete der Arbeitgeber des vorliegenden Verfahrens innerhalb der letzten 5 1/2 Jahre Entgeltfortzahlung in Höhe von insgesamt circa 47.000 €. Die Kündigung hat das Landesarbeitsgericht für wirksam erachtet. Auch das Lebensalter der Klägerin von 50 Jahren sowie ein weitgehend ungestörtes Arbeitsverhältnis über 32 Jahre hinweg, vermochte daran nichts zu ändern.
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Az. 5 Ca 1679/10 - vom 5. Dezember 2013 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren (zuletzt noch) über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 29.09.2010 sowie Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin und deren Abrechnung.
Die 1960 geborene Klägerin hat aus erster Ehe drei zum Kündigungszeitpunkt bereits erwachsene Kinder. Zum Kündigungszeitpunkt war sie in zweiter Ehe verheiratet. Zwischenzeitlich lebt sie von ihrem zweiten Ehemann getrennt.
Die Beklagte ist Anbieter von Medicalprodukten. Sie beschäftigt in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist am Standort C-Stadtgebildet.
Seit dem 28.08.1978 war die Klägerin bei der Beklagten als Arbeiterin (Produktionshelferin) am Standort C-Stadt beschäftigt. Die Klägerin führte Hand- und Maschinenarbeiten innerhalb der Produktion aus. Sie erzielte bei der Beklagten zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von durchschnittlich 2.373,40 €.
Bis zum Ende des Jahres 2005 arbeitete die Klägerin in der Abteilung PVT-N1/Metalline. Nachdem diese Abteilung aufgrund einer Produktionsverlagerung zum 01.01.2006 bei der Beklagten wegfiel, wurde die Klägerin zum 01.01.2006 in die Abteilung PVT-N1/Imprägnierung versetzt.
Sodann wurde die Klägerin in der Division Produktion/Verfahrenstechnologie/Technik - Verbandstoff-Produktion eingesetzt. Dort wurde sie innerhalb der verschiedenen Abteilungen mit dem Falten und Verpacken von Metallineverbandtüchern und dem Verpacken von allgemeinen Verbandmitteln beschäftigt.
In den Jahren 2005 bis zum 21.10.2008 kam es zumindest zu folgenden aufgelisteten, unstreitigen krankheitsbedingten Fehltagen der Klägerin aufgrund folgender jeweils angegebenen Ursachen:
2005 49 Tage
02.02.2005 - 25.02.2005 19
Wirbelsäulensyndrom im Bereich der linken Schulter/Arm, Schlafstörungen,
depressive Stimmungsschwankungen
13.06.2005 - 22.07.2005 30
Gastroenteritis
2006 26 Tage
03.05.2006 - 26.05.2006 16
Oberbauchbeschwerden
08.08.2006 - 09.08.2006 2
Gastroenteritis
04.10.2006 - 13.10.2006 8
sogenannte Periarthritis homeroscopli (Schultergelenkverletzung)
2007 163 Tage
29.01.2007 - 06.03.2007 27
akute Bronchitis, Cystitis (Harnblasenentzündung),
ab 12.02.2007 zusätzlich Pyelonephritis (Nierenbeckenentzündung)
ab 25.06.2007 136
Gastroenteritis, ab 06.07.2007 zudem HWS-Syndrom und ab 13.07.2007 starke Kopfschmerzen (Cephalgie)
03.12.2007 - 04.12.2007
Gastroenteritis
2008 129 Tage
01.02.2008 - 07.03.2008 26
HWS-Syndrom, Osteoporose
ab 27.02. - 07.03.2008 zusätzlich grippaler Infekt
29.05.2008 - 20.06.2008 17
starke Kopfschmerzen (Cephalgie), HWS-Syndrom, Schwindel
26.06.2008 - 03.08.2008 27
Blockierung des Iliosakralgelenks,
ab 01.07.2008 zusätzlich Verdacht auf Innenmeniskus-läsion sowie Gonarthrose links,
am 07.07.2008 Athroskopie des linken Kniegelenks, am 03.08.2008 chronisches Lumbalsyndrom bei segmentaler Blockierung, degenerativer Veränderung und muskulärer Dysbalance
08.09.2008 - 18.10.2008 30
Schmerzen an den Füßen, chronisches Lombalsyndrom, chronische LWS-Schmerzen, Blockierung des Iliosakralgelenks
Weitere Fehlzeiten (23. und 24.02.2006, 07. bis 31.08.2008 sowie 19.10. bis 09.11.2008) sind zwischen den Parteien streitig.
Die Klägerin legte in den Jahren 2007 und 2008 folgende ärztliche Atteste vor:
Dr. med. S. Z. bescheinigte der Klägerin am 24.08.2007 (Anlage B 4, Bl. 84 d. A.), dass sie sich in fachorthopädischer Behandlung wegen folgender Erkrankung befindet: "Pat. ist unseres Erachtens nur für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Zwangshaltungen und ohne Tragen und Heben oder Bewegen schwerer Gegenstände auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt wieder arbeitsfähig bzw. umschulungsfähig."
Im ärztlichen Attest vom 04.09.2007 des Dr. med. Y. X. (Anlage B 5, Bl. 85 d. A.) ist ausgeführt:
"Frau W. leidet seit Jahren unter teilweise ausgeprägten chronischen Kopfschmerzen. Da die Gerüche und der erhöhte Lärmpegel auf ihrem momentanen Arbeitsplatz die Kopfschmerzen begünstigen, empfehle ich nervenärztlicherseits bei Frau W. einen Arbeitsplatzwechsel."
In einem ärztlichen Attest vom 15.02.2008 (Anlage B 6, Bl. 86 d. A.) bescheinigte Dipl-.med. V. U.:
"Die o. g. Patientin leidet unter chron. Spannungskopfschmerzen und rez. HWS-Beschwerden. Sie sollte keine schweren Lasten über 5 kg Heben und Tragen.
Starke Lärm- und Geruchsbelastung sollte gemieden werden. Außerdem keine Nachtschichtarbeit angeraten. Ein regelmäßiger Wechsel zwischen Sitzen / Stehen und Laufen wäre wünschenswert.
Gültigkeit: 25.02.08 - 31.12.08."
Durch ärztliches Attest vom 14.08.2008 (Anlage B 7, Bl. 87 d. A.) bescheinigte Dr. med. S. Z., dass sich die Klägerin in fachorthopädischer Behandlung wegen folgender Erkrankung befinde:
"Z. n. Arthroskopie des li. Kniegelenkes, arthroskopische Innenmeniskusteilresektion, Hoffateilreseketion, sowie Plicaresektion bei Knorpelschaden an der medialen Patellakante, starke Hoffathrophie und deg. Veränderungen im hinteren Innenmeniskusbereich (07.07.08, in Koblenz) chron. Lumbalsyndrom bei segmentaler Blockierung, degenerativer Veränderung und muskulärer Dysbalance Pat. ist unseres Erachtens nur für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Zwangshaltungen und ohne Tragen und Heben oder Bewegen schwerer Gegenstände, langes Stehen und häufiges Knien sollte vermieden werden."
Mit Schreiben vom 21.10.2008 (Anlage B 10, Bl. 90 d. A.) kündigte die Beklagte der Klägerin fristgemäß zum 31. Mai 2009 aus personenbedingten Gründen. In dem von der Klägerin eingeleiteten Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied, Az. 6 Ca 2002/08 erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2009 unter anderem, "sie könne aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der sogenannten Imprägnierabteilung arbeiten und auch nicht in der Strickerei, wo sie zuletzt eingesetzt gewesen sei". "Eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit bestünde aber in der Abteilung Verband- und Pflasterstoffe (PVT-N2)". "Sie sei gesundheitlich in der Lage, in der Verband- und Pflasterstoffabteilung (PVT-N2) ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Wegen der dort bestehenden Geräuschbelastung werde sie die bereit stehenden Ohrstöpsel tragen. Sie habe auch nicht mehr als 5 kg zu heben. Sofern solche Pakete zu packen seien, werde sie diese mit Hilfe einer Kollegin oder eines Kollegen anheben". Die Parteien schlossen sodann am 25.03.2009 einen gerichtlichen Vergleich folgenden Inhalts:
"1. Die Parteien sind darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbesteht.
2. Die Klägerin wird ab dem 30.03.2009 in der Abteilung PVT-N2 (Pflaster) bei der Beklagten eingesetzt.
3. Die Klägerin wird sich bis spätestens Donnerstag, den 26.03.2009 bei dem Abteilungsleiter, Herrn T., melden zwecks Schichteinteilung für den Zeitraum ab 30.03.2009.
4. Damit ist der Rechtsstreit erledigt."
Nach Vergleichsabschluss wurde die Klägerin in die Abteilung PVT-N2, Gruppe "Opraflex", geleitet von Herrn R., versetzt und nahm ihre Tätigkeit in dieser Abteilung auf.
Zum 01.06.2009 wurde die Klägerin sodann in die Gruppe "Pflaster", geleitet von Frau Q., versetzt und dort im Wesentlichen mit der Maschinenbedienung in der Pflasterfertigung, Verpackungs- und Kontrolltätigkeiten sowie Reinigung/Wartung/Pflege beschäftigt.
Nach Schreiben der Klägervertreter vom 10. September 2009 bzw. vom 17. Dezember 2009 wurde die Klägerin ab Mitte Januar 2010 wieder in der Gruppe "Opraflex" eingesetzt.
Nach dem Ausspruch der Kündigung vom 21.10.2008 kam es zu folgenden weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin mit den angegebenen Ursachen:
11.11.2008 - 19.12.2008 29
Harnwegsinfekt,
ab 28.11.2008 zusätzlich Pilzerkrankung (Mykose) sowie Gastroenteritis
2009 82 Tage
20.01.2009 - 20.02.2009 24
wie zuvor, ab 26.01.2009 zusätzlich grippaler Infekt sowie HWS-Syndrom
26.02.2009 - 03.03.2009 4
Gastroenteritis
30.06.2009 - 31.07.2009 24
Interkostalneuralgie (Nervenschmerz der Brustwand entlang eines Zwischenrippennerven)
09.11.2009 -18.12.2009 30
grippaler Infekt, stark anhaltende Kopfschmerzen (Cephalgie), HWS-Syndrom
bis 29.09.2010 49
16.03.2010 - 26.03.2010 9
schwere Bronchitis bzw. Lungenentzündung
12.04.2010 - 30.04.2010 15
schwere Bronchitis bzw. Lungenentzündung
09.08.2010 - 12.09.2010 25
Frauenleiden
In einer von der Klägerin vorgelegten medizinischen Bescheinigung vom 03.03.2009 des Dr. med. S. Z. (Anlage B 8, Bl. 88 d. A.) heißt es unter anderem:
"Chronisches Lumbalsyndrom bei deg. Veränderungen und muskulärer Dysbalance mäßige Gonarthrose beidseits Z. n. Arthroskopie des li. Kniegelenkes, arthroskopische Innenmeniskusteilresektion, Hoffateilresketion, sowie Plicaresektion bei Knorpelschaden an der medialen Patellakante, starke Hoffathrophie und deg. Veränderungen im hinteren Innenmeniskusbereich (07.07.08, in Koblenz) Cervicalsyndrom bei segmentaler Blockierung, degenerativen Veränderungen und muskuläre Dysbalance Pat. ist unseres Erachtens nur für körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Zwangshaltungen und ohne Tragen und Heben oder Bewegen schwerer Gegenstände arbeitsfähig. Es sollte darauf geachtet werden, das die Patientin eine Arbeit verrichtet, wo sie nicht dauerhaft steht, sondern es sollte eine Arbeit sein, wo im Wechsel sitzt, geht und steht."
Hinsichtlich der Fehlzeiten im Jahr 2010 legte die Klägerin ärztliche Schreiben der radiologie neuwied, Dr. J. P. u. a. vom 15.04.2010 (Bl. 221 d. A.), des Dr. med. N. M. vom 20.03.2010 (Bl. 222 d. A.) und des Dr. med. L. K. vom 31.05.2011 (Bl. 223 d. A.) vor, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Mit Schreiben vom 29.09.2010 (Anlage B 16, Bl. 100 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats, der der Kündigung am 20.09.2010 widersprach (Anlage B 15, Bl. 98 f. d. A.), (erneut) ordentlich zum 30.04.2011. Gegen diese Kündigung wandte sich die Klägerin mit ihrer am 19.10.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage.
Seit dem 08.05.2011 bezieht die Klägerin aufgrund des Bewilligungsbescheides der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit C-Stadt vom 19.05.2011 (Bl. 330 d. A.) Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 36,35 €.
Hinsichtlich des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.12.2013, Az. 5 Ca 1679/10 (Bl. 563 ff. d. A.).
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Kündigungsschreiben vom 29.09.2010 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.04.2011 beendet wird, sondern über den 30.04.2011 hinaus fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Mai 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Mai 2011 2.255,00 € brutto abzüglich 836,05 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Monat Juni 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Juni 2011 2.255,00 brutto abzüglich 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Juli 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Juli 2011 2.255,00 brutto abzüglich 1.090,50 Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat August 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für August 2011 2.255,00 € brutto abzüglich 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat September 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für September 2011 2.255,00 € brutto abzüglich 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Oktober 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Oktober 2011 2.255,00 € brutto abzüglich 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat Beweis erhoben durch die Einholung von insgesamt drei medizinischen Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das fachorthopädische Gutachten des Dr. med. E. I. vom 13.10.2011 (Bl. 247 ff. d. A.), das nervenärztliche Gutachten des Dr. med. A. H. vom 31.07.2012 (Bl. 392 ff. d. A.) sowie das fachärztliche Gutachten des Dr. med. W. G., Arzt für Chirurgie vom 01.10.2012 (Bl. 406 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 05.12.2013 zur Erteilung eines qualifizierten endgültigen Zeugnisses, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:
Die seitens der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochene ordentliche krankheitsbedingte Kündigung vom 29.09.2010 habe das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30.04.2011 beendet. Die Kündigung sei jedenfalls als krankheitsbedingte und damit als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 1 und 2 S. 1 KSchG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe die Überprüfung einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung in folgenden drei Stufen zu erfolgen: Auf der ersten Stufe sei eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Die prognostizierten Fehlzeiten seien nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führten, was als Teil des Kündigungsgrundes (2. Stufe) festzustellen sei. Liege eine solche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor, so sei in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs hätten objektive Tatsachen vorgelegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten ließen. Vorliegend sei zunächst die Präzisierung der Krankheitszeiten seitens der Beklagten nach Zahl, Dauer sowie zeitlicher Folge ausreichend gewesen. Weder die drei medizinischen Gutachten noch die seitens der Klägerin detailliert geschilderten Krankheitsbilder betreffend die jeweiligen Fehlzeiten seien geeignet, entsprechende weitere Fehlzeiten in der Zukunft zu widerlegen. Zwar könnte zur Abwicklung der negativen Prognose das Ergebnis der drei Gutachten, nämlich dass zukünftig nicht von erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin im Hinblick auf deren Gesundheitszustand ausgegangen werden könnte, herangezogen werden. Dies würde jedoch außer Acht lassen, dass sämtliche Gutachter nicht nachvollziehen könnten, warum es im Hinblick auf den körperlichen Zustand der Klägerin in der Vergangenheit überhaupt zu Arbeitsunfähigkeitszeiträumen gekommen sei. Maßnahmen, die die orthopädischen Leiden der Klägerin beseitigt hätten, seien, mit Ausnahme der Knie-OP im Jahr 2008, nicht ergriffen worden. Gerade dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin in der Vergangenheit seitens der Gutachter nicht nachvollzogen werden könnten, zeuge letztlich davon, dass der Arbeitgeber der Gefahr ausgesetzt sei, dass die Klägerin entgegen ihres körperlichen Zustandes weiterhin entsprechende Fehlzeiten aufweisen werde. Selbst wenn man von einer positiven Zukunftsprognose hinsichtlich der orthopädischen Fehlzeiten ausginge, ließen die übrigen Fehlzeiten und deren Ursachen insgesamt eine positive Beurteilung dennoch nicht zu. Nach Überzeugung der Kammer sei von einer gewissen Krankheitsanfälligkeit der Klägerin auszugehen. Schon daraus ergebe sich eine Wiederholungsgefahr für weitere Ausfallzeiten. Zur Beurteilung der Negativprognose habe auch auf die Fehlzeiten vor 2009 zurückgegriffen werden können. Diese Krankheitszeiträume seien nicht "verbraucht" worden.
Im Hinblick auf die angefallenen Entgeltfortzahlungskosten sei auch die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen zu bejahen. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung sei Entgeltfortzahlung von insgesamt 47.010,91 € geleistet worden, da alljährlich in einem Zeitraum von mehr als 6 Wochen pro Jahr Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe - dies auch ohne Berücksichtigung orthopädischer Erkrankungen. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung führe hier zu einer Wirksamkeit der ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.
Die Klägerin habe gegen die Beklagte jedoch einen Anspruch auf Erteilung eines wohlwollenden qualifizierten Arbeitszeugnisses nach § 109 Abs. 1 GewO.
Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz (Bl. 574 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist der Klägerin am 26.02.2014 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 24.03.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb der durch Beschluss vom 25.04.2014 bis zum 28.05.2014 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.05.2014 durch Schriftsatz vom 27.05.2014 begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Klägerin nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 620 ff. d. A.) zusammengefasst geltend,
entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei keine negative Gesundheitsprognose gegeben. Das Arbeitsgericht habe sich nicht nur in Widerspruch zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme bzw. in Widerspruch zu den im Rahmen der Beweisaufnahme eingeholten Sachverständigengutachten gesetzt. Vor allem sei das Arbeitsgericht auch von falschen medizinischen Einschätzungen ausgegangen bzw. habe falsche medizinische Sachverhalte unterstellt. Aufgrund der eingeholten drei Gutachten habe das erstinstanzliche Gericht zwangsläufig in Bezug auf ihre orthopädischen Beschwerden bzw. Beeinträchtigungen zu dem Ergebnis kommen müssen, eine positive Gesundheitsprognose zu bejahen. Eine retrospektive Betrachtung der Fehlzeiten aus den Jahren 2007 und 2008 sei für den Gutachter Dr. I. nicht möglich gewesen. Rechtsfehlerhaft habe das Gericht schließlich die Bejahung der negativen Gesundheitsprognose auf die übrigen - also nicht orthopädisch bedingten - Fehlzeiten gestützt. Dies ergebe sich schon daraus, dass es sich bei sämtlichen sonstigen Erkrankungen um Erkrankungen gehandelt habe, die jeweils vollständig ausheilten und auch bei anderen Arbeitnehmern regelmäßig aufträten. Diese Erkrankungen könnten mithin nicht gegen eine positive Gesundheitsprognose sprechen.
Im Rahmen der Gesundheitsprognose sei auch zu berücksichtigen, dass die Fehlzeiten aus dem Jahr 2009 ausschließlich dadurch bedingt gewesen seien, dass sie zuvor von Seiten der Beklagten nicht an dem gemäß dem Vergleich vorgesehenen Arbeitsplatz eingesetzt worden sei. Die Fehlzeiten im Jahr 2010 hätten nichts mit irgendwelchen orthopädischen Beschwerden zu tun gehabt. So habe den Fehlzeiten im Zeitraum vom 16.03.2010 bis 26.03.2010 bzw. im Zeitraum vom 12.04.2010 bis 30.04.2010 ein und dieselbe Erkrankung, nämlich eine schwere Bronchitis/Lungenentzündung zugrunde gelegen. Die weiteren 25 Fehltage im Zeitraum vom 09.08.2010 bis 12.09.2010 hätten auf einem Frauenleiden beruht.
Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich zuletzt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.12.2013
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Kündigungsschreiben vom 29.09.2010 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.04.2011 beendet wird, sondern über den 30.04.2011 hinaus fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Mai 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Mai 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 836,05 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Juni 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Juni 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Juli 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Juli 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat August 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für August 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat September 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für September 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Oktober 2011 ordnungsgemäß Abrechnung zu erteilen und ihr für Oktober 2011 einen Betrag in Höhe von 2.255,00 € brutto abzüglich einen Betrag in Höhe von 1.090,50 € Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 01.07.2014, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 644 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend. Eine negative Gesundheitsprognose für die Klägerin liege vor. Dass alle Gutachter die ganz erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Jahren 2005 bis 2009 im Hinblick auf den körperlichen Zustand der Klägerin nicht nachvollziehen könnten, zeige bereits, dass sie konkret der Gefahr ausgesetzt sei, dass die Klägerin in Zukunft, entgegen ihres körperlichen Zustandes, weiterhin entsprechende Fehlzeiten aufweisen werde. Hinsichtlich der Fehlzeiten im Jahr 2010 liege kein Nachweis für eine Lungeninfiltration vor, die Klägerin sei wohl (lediglich) an einer Bronchitis erkrankt gewesen. Auch allein die Fehlzeiten ohne orthopädischen Ursprung seien ein Indiz dafür, dass keine positive Gesundheitsprognose für die Klägerin im vorliegenden Fall gegeben sein könne. Auch wenn möglicherweise einzelne Krankheiten ausgeheilt seien, spreche dies nicht gegen eine negative Gesundheitsprognose. Die Klägerin habe auch nicht irgendwie versucht, der Krankheitsanfälligkeit, die offensichtlich vor-liege, durch medizinische Maßnahmen vorzubeugen.
Ihre, der Beklagten, betrieblichen Interessen seien beeinträchtigt, da von ihr Entgeltfortzahlungskosten im Zeitpunkt der Kündigung in Höhe von insgesamt 47.010,91 € geleistet worden seien. Außerdem sei - auch wenn man die orthopädischen Erkrankungen der Klägerin nicht berücksichtige - alljährlich ein Zeitraum von 6 Wochen überschritten worden, in dem Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 18. September 2014 (Bl. 650 ff. d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
A. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
B. In der Sache hatte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags und der Zahlungs- und Abrechnungsanträge abgewiesen.
I. Das Arbeitsverhältnis ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.09.2010 mit Ablauf des 30.04.2011 rechtswirksam beendet worden.
Nach den vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen entwickelten Grundsätzen (vgl. nur BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 656 unter B.I.2.a; vom 07.11.2002 - 2 AZR 599/01 - AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 unter B.I.2.b; vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99 - NZA 2000, 768 unter B.III.2, jeweils m. w. N.) ist die Wirksamkeit einer Kündigung wegen häufiger (Kurz-)Erkrankungen in drei Stufen zu prüfen: Danach ist zunächst - erste Stufe - eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzulegen, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er seiner prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Alsdann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen im Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen auch noch hohe Entgeltfortzahlungskosten aufzuwenden hatte. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggfs. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vgl. insbesondere BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 656 unter B.I.2.a m. w. N.).
Das Arbeitsgericht hat unter Hinweis auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten und die Erkrankungen der Klägerin zu Recht eine negative Gesundheitsprognose, das heißt die Besorgnis von weiteren Erkrankungen im bisherigen Umfang für indiziert erachtet und diese Indizwirkung nicht als erschüttert angesehen.
Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 29.09.2010 war damit zu rechnen, dass die Klägerin auch zukünftig jährlich in erheblichem Umfang krankheitsbedingt fehlen würde. Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-) Erkrankungen auf, sprechen diese für ein entsprechendes Erscheinungsbild auch in der Zukunft. Der Arbeitgeber darf sich in solchen Fällen zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten in der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657 unter B.I.2.b) aa) (2) m. w. N.). Indem die Beklagte die Krankheitszeiten der Klägerin präzisiert nach Zahl, Dauer sowie zeitlicher Folge vorgetragen und die negative Zukunftsprognose dargestellt hat, ist sie im vorliegenden Rechtsstreit ihrer Darlegungslast nachgekommen.
Hierbei konnte die Beklagte einen Prognosezeitraum vom Jahr 2005 bis September 2010 wählen. Es ist nicht auf einen "starren" Prognosezeitraum etwa von zwei oder drei Jahren abzustellen. Ein langer Beobachtungszeitraum von hier 5 ¾ Jahren ermöglicht bei häufigen (Kurz-) Erkrankungen eine gesicherte Prognose für die Zukunft.
Einer negativen Prognose steht auch nicht entgegen, dass die Fehlzeiten der Klägerin auf zahlreichen verschiedenen prognosefähigen Erkrankungen beruhen. Solche verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen (BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657 unter B.I.2.b) aa) (2)).
Unter Berücksichtigung der Fehlzeiten in der Vergangenheit spricht nach Auffassung der Kammer hier alles für eine negative Gesundheitsprognose. Bereits bei einer isolierten Betrachtung der nicht auf orthopädischen Ursachen beruhenden Erkrankungen liegt bei der Klägerin eine gewisse Krankheitsanfälligkeit vor. Schon aus diesen Fehlzeiten, die nicht auf orthopädischen Ursachen beruhen, ergibt sich eine Wiederholungsgefahr für weitere Ausfallzeiten. Dies gilt umso mehr, als diese bisherigen Fehlzeiten nichtorthopädischen Ursprungs vor allem auf Erkältungs- bzw. Entzündungserkrankungen basieren. Bei solchen Erkrankungen liegt - wenn nicht besondere Therapiemaßnahmen (beispielsweise Operationen) ergriffen worden sind - grundsätzlich die Gefahr einer Wiederholung nahe, selbst wenn die akuten Erkrankungsfälle ausgeheilt sind. Sie zeugen von einer gewissen Anfälligkeit.
Anders verhält es sich nur mit solchen Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen und keine Prognose für die zukünftige Entwicklungen zulassen (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657 unter B.I.2.b) aa) (3)). Im Fall der Klägerin sind lediglich die krankheitsbedingten Fehlzeiten, die durch den Verdacht auf Innenmeniskusläsion und die Innenmeniskusoperation vom 07.07.2008 bedingt sind, nicht prognosefähig. Die Operation ist ein einmaliges Ereignis, eine Prognose für die Zukunft ist nicht möglich.
Wenn man die Fehlzeiten im Zusammenhang mit der Innenmeniskusoperation nicht berücksichtigt, verbleiben über den Zeitraum von etwa 5 ¾ Jahren umfangreiche und über einen Zeitraum von sechs Wochen hinausgehende Fehlzeiten nicht orthopädischer Art in den Jahren 2005 bis 2010. Diese indizieren eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft. Zwar sind die Erkältungs- bzw. Entzündungskrankheiten solche, die jeden Arbeitnehmer einmal treffen. Ungewöhnlich ist jedoch die Häufung, das Hinzukommen weiterer Erkrankungen während eines Arbeitsunfähigkeitszeitraums sowie vor allem der langwierige Verlauf dieser Erkrankungen und die Anzahl der hieraus resultierenden Fehltage bei der Klägerin.
Der Beklagten war es durch den Vergleich im vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 25.03.2009, Az. 6 Ca 2002/08 nicht verwehrt, die vor der ersten Kündigung vom 21.10.2008 entstandenen Fehlzeiten ihrer Prognose zugrunde zu legen. Grundsätzlich können Fehlzeiten, die bereits zur Begründung einer früheren krankheitsbedingten Kündigung herangezogen worden sind und die in einem Vorprozess die notwendige negative Gesundheitsprognose noch nicht belegen konnten, zur Begründung einer erneuten negativen Gesundheitsprognose und krankheitsbedingten Kündigung herangezogen werden (BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655). Der am 25.03.2009 geschlossene Vergleich enthält auch keine Einigung dahingehend, dass die Beklagte etwa darauf verzichtet hätte, die vergangenen Fehlzeiten zur Begründung einer negativen Prognose bei einer weiteren Kündigung heranzuziehen. Streitgegenstand des arbeitsgerichtlichen Verfahrens waren gerade nicht die vergangenen Fehlzeiten, sondern die Wirksamkeit einer hierauf gestützten personenbedingten Kündigung. Lediglich der Streit der Parteien über die Wirksamkeit dieser Kündigung wurde durch den Vergleichsabschluss beseitigt, der Rechtsstreit hierüber erledigt.
Die vor der ersten Kündigung liegenden Fehlzeiten belegen die Krankheitsanfälligkeit der Klägerin. Die erneuten krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin nach dem Vergleichsabschluss zeigen jedoch, dass die aus den früheren Fehlzeiten zu gewinnende Indizwirkung für die Zukunft gerade wieder bestätigt wird.
Auch die krankheitsbedingten Fehlzeiten in den Jahren 2009 und 2010 sind in quantitativer Hinsicht geeignet, eine Kündigung zu begründen. Die Krankheitszeiträume von 82 Tagen im Jahr 2009 sowie von 49 Tagen in den ersten drei Monaten des Jahres 2010 übersteigen deutlich den 6-Wochen-Zeitraum des § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG.
Die Fehlzeiten der Klägerin in der Vergangenheit, die nach ihrem Vortrag auf orthopädischen Ursachen beruhen, indizieren ebenfalls eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft.
Die Klägerin hat die Indizwirkung der in der Vergangenheit angefallenen Arbeitsunfähigkeitszeiten nicht ausreichend erschüttert. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet.
Soweit die Klägerin meint, ihre Erkältungs- und Entzündungskrankheiten seien ausgeheilt, kann dies die vorliegende negative Prognose nicht erschüttern. Sie hat insbesondere nicht behauptet, ein behandelnder Arzt habe die Gesundheitsprognose bezüglich aller prognosefähiger Krankheiten insgesamt positiv beurteilt. Sie hat nicht vorgetragen, dass und weshalb trotz der wiederholt aufgetretenen Fehlzeiten in Zukunft nicht mehr mit ähnlichen Erkrankungen zu rechnen ist.
Lediglich hinsichtlich der in den ärztlichen Attesten des Dr. med. S. Z., des Dr. med. E.-M. X. und der Dipl-Med. U. U. attestierten Erkrankungen hat die Klägerin erklärt, in der Abteilung Verband- und Pflasterstoffe (PVT-N2) beschwerdefrei arbeiten zu können.
Hinsichtlich der sonstigen Erkältungs- und Entzündungskrankheiten hat sie sich darauf beschränkt, vorzutragen, die Erkrankungen in der Vergangenheit aus den Jahren 2009 und 2010 seien ausgeheilt, im Übrigen handele es sich um Erkrankungen, die jeden Arbeitnehmer einmal träfen. Es mag sein, dass die einzelnen Erkrankungen (mehrfach Gastroenteritis, Oberbauchbeschwerden, Schultergelenksverletzung, mehrfach Bronchitis bzw. nach dem Vortrag der Klägerin zusätzlich Lungenentzündung, Harnblasenentzündung, Gastroenteritis, grippaler Infekt, Blockierung des Iliosakralgelenks, Harnwegsinfekt, Pilzerkrankung, Interkostalneuralgie sowie Frauenleiden) tatsächlich ausgeheilt sind. Allerdings lässt sich aus der Häufigkeit und Dauer der Erkältungs- und Entzündungserkrankungen schließen, dass die Klägerin zu bestimmten Erkrankungen und einem lang andauernden Verlauf "neigt" und deshalb eine besondere Krankheitsanfälligkeit vorliegt. Aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes der Klägerin ergibt sich für die Kammer, dass auch in Zukunft mit weiteren überdurchschnittlich umfangreichen Erkrankungen der Klägerin zu rechnen ist. Wollte man sämtliche Erkrankungen, die individuell ausgeheilt und nicht in regelmäßigen Abständen wieder aufgetreten sind, auch bei einer Kündigung wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen für die Feststellung einer negativen Gesundheitsprognose nicht mehr heranziehen, würde man es einem Arbeitgeber in Bezug auf einen krankheitsanfälligen Arbeitnehmer, der immer nur Kurzerkrankungen aufweist, unmöglich machen, eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen. Typisch für Kurzerkrankungen ist gerade, dass diese naturgemäß ausheilen (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.11.2005 - 3 Sa 320/05 - NZA-RR 2006, 129, 130). Um die auf Infektanfälligkeit zurückzuführende Erwartung weiterer erheblicher Fehlzeiten und eine sich aus besonderer Krankheitsanfälligkeit ergebende negative Gesundheitsprognose zu erschüttern, reicht das Vorbringen der Klägerin, einzelne Erkrankungen seien ausgeheilt, nicht aus. Die Klägerin hätte zumindest im Einzelnen konkret vortragen müssen, dass die Ärzte ihre gesundheitliche Entwicklung insgesamt positiv beurteilt hätten (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 03.11.2005 - 3 Sa 320/05 - NZA-RR 2006, 129, 130). Sie hätte zumindest darlegen müssen, vor welchem Hintergrund gegebenenfalls aufgrund welcher neuen Kausalverläufe trotz der hohen Krankheitszeiten sie oder ihre Ärzte für die Zukunft von einer insgesamt positiven Entwicklung ausgehen. Daher besteht auch zukünftig die Gefahr, dass die Klägerin aufgrund von Entzündungs- und Erkältungserkrankungen wieder in erheblichem Umfang ausfallen wird.
Soweit die Klägerin hinsichtlich der wiederholten Erkrankungen an Gastroenteritis in den Jahren 2007 bis 2009 darauf hinweist, dass insoweit gegebenenfalls eine gewisse Anfälligkeit im Hinblick auf ihre Trennung bzw. Scheidung und die hiermit einhergehenden finanziellen Probleme gegeben gewesen sei, lässt dieser pauschale, auf mehrere Kalenderjahre bezogene Vortrag eine Überprüfung der konkreten zeitlichen Zusammenhänge nicht zu. Außerdem war die Klägerin auch bereits vor dem von ihr angeführten 3-Jahreszeitraum vom 13.06.2005 bis 22.07.2005 und vom 08.08.2006 bis 09.08.2006 an Gastroenteritis sowie vom 03.05.2006 bis zum 26.05.2006 an Oberbauchbeschwerden erkrankt.
Die Klägerin hat die negative Gesundheitsprognose auch nicht dadurch erschüttert, dass sie sich die Ausführungen der Sachverständigen Dr. I., Dr. G. und Dr. H. zu eigen gemacht hat. Zwar kommt der Gutachter Dr. E. I. in dem vom Arbeitsgericht eingeholten Gutachten vom 13. Oktober 2011 zu dem Ergebnis, "dass bei einer Fortsetzung der Tätigkeit als Produktionsmitarbeiterin in der Abteilung PVT-N 2 Pflaster, Gruppe Opraflex (unter Berücksichtigung der vorliegenden Arbeitsplatzbeschreibung, u. a. Bl. 204 ff. der Akte) aus rein orthopädischer Sicht nicht mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen ist." Der Gutachter Dr. E. I., der sich ausdrücklich nur zu zukünftigen Fehlzeiten aus orthopädischen Gründen äußert, führt jedoch weiter aus, dass "jedoch auch keine Gründe aus orthopädischer Sicht für frühere krankheitsbedingte Fehlzeiten bis auf den etwa 8-wöchigen postoperativen Zeitraum nach Arthroskopie des linken Kniegelenkes vom 07.07.2008" bestehen. Bestehen jedoch aus Sicht des Sachverständigen rückblickend keine orthopädischen Gründe für die Fehlzeiten in der Vergangenheit, schließt dies gleichartige Fehlzeiten in der Zukunft gerade nicht aus. Vielmehr indizieren in diesem Fall die Fehlzeiten in der Vergangenheit weitere hohe Fehlzeiten in der Zukunft, sofern keine Veränderung hinsichtlich der Krankheitsanfälligkeit der Klägerin eingetreten ist. Wenn kein orthopädisches Leiden vorgelegen hat und es dennoch seit 2005 zu regelmäßigen fachorthopädischen Behandlungen sowie zu hohen, von den Fachärzten attestierten Fehlzeiten gekommen ist, ist davon auszugehen, dass es auch in Zukunft ohne Veränderung der Umstände und Maßnahmen zur Verringerung der Krankheitsanfälligkeit der Klägerin zu entsprechenden Fehlzeiten kommen wird. Der Gutachter hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "von einer 'Ausheilung der bestehenden Leiden' (...) keine Rede sein [kann], da (...) bedeutsame Funktionseinschränkung des Haltungs- und Bewegungsapparates weder aus der Aktenlage noch aufgrund des heutigen klinischen Untersuchungsbefundes und Befundung der Fremdbilder hervorgehen." Soweit die Klägerin bestreitet, dass der Gutachter Dr. I. im Nachhinein überhaupt eine derartige Aussage treffen könne, weil die krankheitsbedingten Ausfälle schon mehr als drei, teilweise schon sechs Jahre zurücklägen, ist darauf hinzuweisen, dass der Gutachter "bezogen auf das Alter der Versicherten (...) erstaunlicherweise nur minimale degenerative Veränderungen" feststellen konnte. Der Gutachter konnte daher rückblickend zumindest solche Erkrankungen orthopädischer Art in der Vergangenheit ausschließen, die nur beim Vorliegen degenerativer Veränderungen auftreten können oder solche degenerativen Veränderungen zur Folge haben.
Für eine fortbestehende Krankheitsanfälligkeit der Klägerin spricht auch, dass die Klägerin trotz - nach Darstellung des Sachverständigen - nicht vorliegender zu bedeutsamen Funktionseinschränkungen führenden Erkrankungen selbst gegenüber Dr. E. I. aktuelle Schmerzen in beiden Kniegelenken, "ein bisschen Kopfschmerzen" und im Bereich der Halswirbelsäule angegeben hat. Auch hat sie ihre subjektive Schmerzeinschätzung gegenüber dem Sachverständigen auf der VAS-Schmerzskale (0 - 10) mit einem Durchschnittsschmerz von 5 trotz Einnahme von Medikamenten angegeben. Schließlich nahm die Klägerin im Zeitpunkt der Gutachtenerstellung die Medikamente Thyronajod 50 ½ / Tag, Syneudon 50 1x1, Omeprazol 1x1, Orgametril 5 1x1 und Arcoxia 90 1x1 /Tag ein, obwohl der Gutachter ein orthopädisches Leiden nicht diagnostizieren konnte.
Der Gutachter Dr. G. ist zum Ergebnis gekommen, dass "aus chirurgischer Sicht noch leichte körperliche Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung ausführbar sind, ebenso auch länger dauernde sitzende Tätigkeiten bzw. länger dauernde stehende und gehende Tätigkeiten, wenn zwischenzeitlich die Möglichkeit zum Hinsetzen besteht. Auch zeitweilige mittelschwere körperliche Belastungen sind ohne weiteres noch zumutbar." Die Arbeitsanforderungen an ihrem Arbeitsplatz seien "aus chirurgischer Sicht noch vollschichtig ausführbar." Aus chirurgischer Sicht ergäben sich keine Hinweise für zu erwartende gehäufte Arbeitsunfähigkeitszeiten. Längerfristig sei mit der Implantation einer Knieprothese links, später auch rechts zu rechnen. Aus aktueller Sicht sei ein Zeitpunkt nicht eingrenzbar. Mit einem entsprechenden Eingriff sei kurz- bis mittelfristig nicht zu rechnen. "Auch restrospektiv [sei] bei dem Kündigungsausspruch am 29.09.2010 aus objektiver Sicht nicht davon auszugehen [gewesen], dass es aufgrund der vorliegenden Gesundheitsstörungen zu gehäuften Arbeitsunfähigkeitszeiten" komme. "Laut fachorthopädischem Gutachten von Herrn Dr. I., Orthopäde, E-Stadt vom 13.10.2011 (Blatt 247 ff Band 2 der Gerichtsakten [würden] keine Gründe gesehen für die vorausgehenden häufigen Krankschreibungen. In dem genannten Gutachten wird ausgeführt, dass aus rein orthopädischer Sicht im weiteren Verlauf nicht mit weiteren krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen sei. Insofern besteht mit dem genannten Gutachten im Wesentlichen Übereinstimmung". Der Gutachter Dr. G. vermag somit keinen triftigen Grund aus chirurgischer Sicht für die vor Kündigungsausspruch angefallenen Fehlzeiten anzugeben. Auf der Grundlage seines Gutachtens kann, da keine Ursache für die Fehlzeiten in der Vergangenheit angegeben werden konnte und im Hinblick auf die Verursachung etwaiger Fehlzeiten in der Zukunft beseitigt werden kann, ebenfalls nicht die Indizwirkung der Fehlzeiten in der Vergangenheit für die Zukunft erschüttert werden. Eine Änderung des Gesundheitszustandes der Klägerin im Sinne einer Verbesserung gegenüber dem Gesundheitszustand vor Ausspruch der Kündigung ist nach seinen Ausführungen gerade nicht eingetreten. Die bisherige Krankheitsanfälligkeit der Klägerin ist nicht beseitigt worden und besteht weiterhin.
Der Gutachter Dr. H. konnte die erheblichen Fehlzeiten der Klägerin in der Vergangenheit aus nervenärztlicher Sicht nicht nachvollziehen. Das Vorliegen einer somatoformen Schmerzstörung hat er ausgeschlossen. Er hat die Klägerin "aus rein nervenärztlicher Sicht (...) als vollschichtig belastbar [angesehen] für leichte und gelegentlich mittelschwere Tätigkeiten des allgemeinen Arbeitsmarktes unter Vermeidung von Überkopfarbeiten, dem Heben, Bewegen und Tragen schwerer Lasten, extremer Witterungsexposition, Lärmexposition und Nachtschichtarbeitsorganisation." Weiter kam er zu dem Ergebnis, dass "die episodischen Kopfschmerzen als auch die Zervikalgien und Zervikobrachialgien (...) nicht zu längeren Arbeitsunfähigkeitszeiten, insbesondere bei fehlenden Hinweisen auf eine relevante zentrale oder periphere Nervenläsion" führen. Auch seine Ausführungen können die auf der Gesamtanfälligkeit der Klägerin beruhende negative Prognose nicht erschüttern.
Sonstige Gründe für eine positive gesundheitliche Prognose der Klägerin sind nicht ersichtlich.
Aufgrund der Fehlzeiten der Klägerin liegt eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung der Beklagten vor.
Nach der Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur (BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657 unter B.I.2.b) aa)) stellen schon allein die entstandenen und zukünftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, die jeweils für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind, eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar.
Die Beklagte leistete an die Klägerin seit dem Jahr 2005 bis zum Ausspruch der Kündigung Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von insgesamt 47.010,91 €, nämlich im Jahr 2005 für 49 Tage, für 2006 an 30 Tagen, für 2007 57 Tage, für das Jahr 2008 an 87 Tagen, für das Jahr 2009 an 84 Tagen und im Jahr 2010 bis zum Ausspruch der Kündigung an 49 Tagen. Davon entfiel im Jahr 2005 Entgeltfortzahlung für 30 Tage auf eine Erkrankung wegen Gastroenteritis, Entgeltfortzahlung im Jahr 2006 für 16 Arbeitstage auf Oberbauchbeschwerden, 2 Tage auf Gastroenteritis und für 8 Tage auf eine Schultergelenkverletzung. Im Jahr 2007 entfielen Entgeltfortzahlungskosten für 27 Arbeitstage auf eine akute Bronchitis, Harnblasenentzündung und teilweise zusätzlich eine Nierenbeckenentzündung und insgesamt 12 Arbeitstage auf Gastorenteritis. Im Jahr 2008 beruhten Entgeltfortzahlungskosten für insgesamt 37 Arbeitstage auf einem grippalen Infekt (8 Tage) sowie einem Harnwegsinfekt, Pilz und Gastroenteritis (29 Arbeitstage). Auch im Jahr 2009 beruhten Entgeltfortzahlungskosten in Höhe von 2.643,95 € für 24 Tage auf einer Interkostalneuralgie und weitere Entgeltfortzahlungskosten auf einem grippalen Infekt. Im Jahr 2010 entstanden bis zum Kündigungszeitpunkt Entgeltfortzahlungskosten für insgesamt 49 Tage wegen Bronchitis und einem Frauenleiden in Höhe von insgesamt 5.692,89 €. Damit entstanden auch ohne Berücksichtigung der durch Erkrankungen orthopädischen Ursprungs verursachten Entgeltfort-zahlungskosten der Beklagten seit 2005 jährliche Entgeltfortzahlungskosten, die über sechs Wochen im Kalenderjahr deutlich hinausgehen.
Im Hinblick auf den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses seit dem Jahr 2005 nimmt die Kammer daher an, dass im Kündigungszeitpunkt auch zukünftig mit erheblichen Entgeltfortzahlungskosten, die über sechs Wochen im Jahr liegen, zu rechnen war.
Zumindest für die durch Entzündungs- und Erkältungskrankheiten entstandenen Fehlzeiten der Klägerin liegt keine betriebliche Veranlassung vor. Die Klägerin selbst führt aus, dass es sich aus ihrer Sicht um jeden einmal treffende Erkrankungen handele. Diese Fehlzeiten sind auch nach dem Vergleichsabschluss im ersten Kündigungsschutzverfahren am 25.03.2009 weiterhin entstanden.
Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen nach Ansicht der Kammer die Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses diejenigen der Klägerin an dessen Fortsetzung.
Dabei war zu prüfen, ob die betriebliche Beeinträchtigung durch die Krankheit der Arbeitnehmerin auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeitgeber billigerweise noch hinzunehmen ist oder ihn überfordert (BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 - NZA 2006, 655, 657 unter B.I.2.c) aa) m. w. N.). Dabei sind im Rahmen der Interessenabwägung unter anderem auch die familiären Verhältnisse der Arbeitnehmerin, insbesondere ihre Unterhaltspflichten sowie eine mögliche Schwerbehinderteneigenschaft zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2000 - 2 AZR 378/99 - NZA 2000, 768, 770 unter B.III.5).
Zugunsten der Klägerin hat die Kammer bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien unter anderem berücksichtigt, dass die im Kündigungszeitpunkt 50 Jahre alte, verheiratete Klägerin bereits seit 1978, das heißt seit 32 Jahren bei der Beklagten beschäftigt war und das Arbeitsverhältnis lange Zeit ungestört verlief. Ihren drei Kindern gegenüber war die Klägerin im Kündigungszeitpunkt nicht mehr zum Unterhalt verpflichtet. Diese Interessen der Klägerin konnten jedoch gegenüber den Interessen der Beklagten an der Beendigung des nunmehr bereits seit einigen Jahren gestörten Austauschverhältnisses nicht durchschlagen. Die Beklagte hatte in der Vergangenheit Entgeltfortzahlung in erheblichem Umfang zu leisten. Obwohl die Klägerin aufgrund des Vergleichs vom 25.03.2009 nicht mehr in der Strickerei eingesetzt wurde, kam es zu weiteren, vor allem Entzündungs- und Erkältungskrankheiten, die nicht durch den konkreten Arbeitsplatz verursacht wurden. Auch in Zukunft sind erhebliche Entgeltfortzahlungskosten zu erwarten. Insoweit war auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin im Jahr 1960 geboren ist und im Kündigungszeitpunkt noch circa 15 Jahre bis zum Erreichen der regulären Altersrente zurücklegen musste.
II. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30.04.2011 beendet hat, bestehen auch keine Annahmeverzugsvergütungsansprüche der Klägerin für die Monate Mai bis Oktober 2011 gemäß §§ 615, 611 Abs. 1 BGB sowie kein Anspruch auf Abrechnung für die genannten Monate gemäß § 108 Abs. 1 GewO.
C. Die Berufung der Klägerin war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.
