Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Urteil vom - Az: 7 Sa 71/18

Beginn der Ausschlussfrist für das Verlangen eines Zwischenzeugnisses

Der Anspruch auf Erteilung des Endzeugnisses wird in der Regel mit dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses fällig. Der Anspruch auf Erteilung des Zwischenzeugnisses wird jedoch erst mit dem Verlangen des Arbeitnehmers nach seiner Erteilung durch den Arbeitgeber fällig.
(Redaktionelle Orientierungssätze)

Die Parteien stritten im Berufungsverfahren u.a. noch über die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 24. März 1982 beschäftigt. Seit Januar 2014 nahm der Kläger eine Stelle als Teamleiter wahr, wobei er aufgrund eines Unfalls im Zeitraum vom 8. August 2014 bis zum 3. Februar 2016 arbeitsunfähig war. Am 1. April 2016 erfolgte ein Tätigkeitswechsel. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Dezember 2016 forderte der Kläger die Beklagte erstmals auf, ihm ein zwischenzeitliches Dienstzeugnis, welches seine Tätigkeiten einschließlich des Zeitraums 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 umfassen sollte, auszuhändigen. Im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2017 forderte der Kläger die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf und machte weitergehende Ausführungen, woraus sich sein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ergebe. Eine weitere Aufforderung erfolgte mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2017. Der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Tarifvertrag legt fest, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das LAG entschied nun, dass der Anspruch auf Erteilung des Zwischenzeugnisses erst mit dem Verlangen des Klägers nach seiner Erteilung durch die Beklagte fällig wurde und damit frühestens mit Zugang des Schreibens vom 23. Dezember 2016 die tarifliche Ausschlussfrist lief. Durch die Ausführungen im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2017 zu den vorliegenden Gründen für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses habe der Kläger sodann die sechsmonatige Ausschlussfrist gewahrt.
(Redaktionelle Zusammenfassung)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 12. Dezember 2017, Az. 3 Ca 874/17, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

a) Die Beklagte wird verurteilt, die dienstliche Bewertung vom 10. Mai 2016 aus der Personalakte zu entfernen.

b) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, welches die Tätigkeiten des Klägers einschließlich des Zeitraums 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 umfasst.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten zweiter Instanz zu tragen. Von den Kosten erster Instanz haben die Beklagte 1/3 und der Kläger 2/3 zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Entfernung einer dienstlichen Beurteilung aus der Personalakte sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Der am 14. November 1962 geborene und - im Sinn von § 2 Abs. 2 SGB IX ab dem 22. Dezember 2008 (vgl. den Bescheid des Landkreises Zwickau vom 9. März 2010, Bl. 10 d. A.) - schwerbehinderte Kläger ist seit dem 24. März 1982 bei der Beklagten beschäftigt aufgrund eines Arbeitsvertrags vom gleichen Tag (BI. 8 f. d. A.), zuletzt geändert durch Änderungsvereinbarung vom 31. Juli 2006 (Bl. 9 f. d. A.). Auf das Arbeitsverhältnis kommt kraft individualvertraglicher Bezugnahme der für die Beklagte geltende TV-BA zur Anwendung. Entsprechend seiner Eingruppierung in die Tätigkeitsebene (TE) Ill, Entwicklungsstufe 6 erhält der Kläger ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 5.044,93 €.

Bei der Beklagten gilt eine Vielzahl von Durchführungsanweisungen zu personalrechtlich relevanten Themen, welche im Handbuch Personalrecht Gremien (HPG) zusammengefasst sind. Unter Punkt 1.3 HPG ist der Leistungs- und Entwicklungsdialog festgelegt, der den Beurteilungsprozess zum Gegenstand hat. Danach werden regelmäßig - grundsätzlich jeweils im Abstand eines Jahres – dienstliche Beurteilungen erstellt (so genannte Stichtagsbeurteilungen). Daneben sind gemäß Ziffer 3.2 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog (BI. 81 ff. d. A.) Anlassbeurteilungen bei Vorliegen entsprechender Anlässe außerhalb der Stichtagsbeurteilung zu erstellen, so beispielsweise vor Ablauf einer mindestens sechs Monate andauernden Abordnung oder Umsetzung. Bei der Beurteilung von Führungskräften wird die Leistung anhand der Kriterien Zielerreichung, Führungsleistung und Leistungsbeurteilung gesamt bewertet (Ziffer 6.2 HPG 1.3 Leistungs- und EntwickIungsdialog). Bei der Beurteilung schwerbehinderter Beschäftigter ist gemäß Ziffer 5 Abs. 2 lit. b HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung zu berücksichtigen. Nach Ziffer 11 Abs. 5 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ist die Schwerbehindertenvertretung vor Erstellen der Beurteilungen anzuhören, sofern der schwerbehinderte Beschäftigte dies wünscht.

Seit 2005 war der Kläger mit Führungsverantwortung tätig.

Unter dem 22. März 2012 wurde eine Leistungsbeurteilung für den Kläger erstellt. Wegen ihres Inhalts wird auf Bl. 193 ff. d. A. Bezug genommen. In dieser ist unter anderem ausgeführt, dass die BL im Gespräch mit dem Kläger ein professionelles Coaching durch einen externen Coach des PD vorgeschlagen habe und dass der Kläger ein Coaching sehr gerne in Anspruch nehmen möchte.

Zum 1. Mai 2013 wurde dem Kläger die Tätigkeit des Teamleiters Berufsausbildungsbeihilfe/Rehabilitation (BAB/REHA) im Operativen Service (OS) Saarland übertragen. Die Funktion als Teamleiter Berufsausbildungsbeihilfe/Rehabilitation (BAB/REHA) im Operativen Service (OS) Saarland nahm er infolge Arbeitsunfähigkeit und Wiedereingliederung (2. September 2013 bis 13. Oktober 2013) erst ab Januar 2014 wahr. Am 14. Januar 2014 wurde zwischen dem Kläger und seiner Bereichsleiterin ein sogenanntes ,,Start-MAG" (Dokumentation BI. 186 f. d. A.) geführt. Am 4. April 2014 wurde ein weiteres Gespräch der zuständigen Bereichsleiterin und der Geschäftsführerin mit dem Kläger geführt (Protokoll Bl. 187 f. d. A.).

Am 18. März 2014 vereinbarten die Parteien geschäftspolitische sowie ressourcen- und personalorientierte Ziele mit jeweils unterschiedlicher Gewichtung für das Jahr 2014 (Bl. 114 d. A.).

Mit E-Mail der Beklagten vom 24. April 2014 (Bl. 188 d. A.) wandte sich diese unter dem ,,Betreff 140422_LEDi-MA_Regelbeurteilungen__2014" an die BA-Beschäftigten der AA Saarland/Kaiserslautern-Pirmasens (SGB III), unter anderem an den Kläger und führte aus:

,,wie Sie sicher wissen, stehen in diesem Jahr wieder Stichtagsbeurteilungen LEDi-MA an. Stichtag ist der 01.05.2014. Der Beurteilungszeitraum umfasst in der Regel die letzten beiden Jahre.

(...)

Wichtiger Hinweis für schwerbehinderte Beschäftigte:

Sie haben selbstverständlich die Möglichkeit der Einbindung der SBV in den Beurteilungsvorgang.

Hierbei geht es insbesondere um die Beratung Ihrer Führungskraft über individuelle behinderungsbedingte Leistungseinschränkungen und deren Auswirkung. Sollten Sie hiervon Gebrauch machen wollen, bitte ich Sie um entsprechende Rückmeldung bis spätestens 16. Mai an das virtuelle Postfach BA-Saarbrücken-IS-Personal.

(...)“.

Für den Bewertungszeitraum 1. Januar bis Juli 2014 war für den Kläger eine Anlassbeurteilung zu erstellen.

Aufgrund eines Unfalls war der Kläger im Zeitraum vom 8. August 2014 bis zum 3. Februar 2016 arbeitsunfähig.

Am 4. Februar 2016 wurde dem Kläger nach Wiederaufnahme seiner Tätigkeit nach seiner Arbeitsunfähigkeit als Termin zur Beurteilungseröffnung für die Anlassbeurteilung aus dem Jahr 2014 der 16. Februar 2016 mitgeteilt. Unmittelbar vor der Beurteilungseröffnung beantragte der Kläger, diese auszusetzen, da noch keine ordnungsgemäße Anhörung der Schwerbehindertenvertretung erfolgt sei. Dem entsprach die Beklagte. Am 8. April 2016 wurde die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung (Bl. 189 f. d. A.) vorgelegt.

Seit dem 1. April 2016 ist der Kläger als Erste Fachkraft in der Rechtsbehelfsstelle im Operativen Service (OS) der Beklagten beschäftigt. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich um eine so genannte Fachexpertentätigkeit, mit der keine Führungsverantwortung verbunden ist.

Am 10. Mai 2016 wurde die Anlassbeurteilung durch die Vorgesetzte des Klägers Frau P. formal eröffnet und vom Kläger gegengezeichnet. Wegen ihres Inhalts wird auf Bl. 190 ff. d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Dezember 2016 (Bl. 132 ff. d. A.) bat der Kläger unter Fristsetzung um unverzügliche Entfernung der dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 aus der Personalakte und forderte die Beklagte auf, ihm ein zwischenzeitliches Dienstzeugnis auszuhändigen, da er ein berechtigtes Interesse hieran habe und ihm ein solches ausweislich höchstrichterlicher Rechtsprechung zustehe. Im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2017 (Bl. 140 ff. d. A.) forderte der Kläger die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Entfernung der dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 aus der Personalakte und zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf. Er machte in diesem Schreiben unter anderem weitere Ausführungen zu den in ,,vielerlei Hinsicht“ vorliegenden triftigen Gründen für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses und verwies unter anderem auf den als typischen Anwendungsfall allgemein anerkannten Fall des Wechsels des Vorgesetzten sowie darauf, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf ein Zeugnis habe, auch wenn er sich ein Fehlverhalten am Arbeitsplatz vorwerfen lassen müsse. Eine weitere Aufforderung erfolgte mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2017 (Bl. 153 d. A.).

Unter dem 6. Juli 2017 wurde dem Kläger eine Leistungsbeurteilung für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 31. Dezember 2016 erteilt. Wegen ihres Inhalts wird auf Bl. 129 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat vorgetragen,

die Leistungsbeurteilung für das Jahr 2014 enthalte rechnerische Fehler bei der Ermittlung des Zielerreichungsgrades. Sein Zielerreichungsgrad auf Grundlage der Zielvereinbarung vom 18. März 2014 habe bei 120 % gelegen. In die Messung könnten nur diejenigen Werte einfließen, die der Mitarbeiter auch beeinflussen könne. Dieser Wert stelle die Beurteilungsstufe ,,A" dar.

Des Weiteren berücksichtige die Leistungsbeurteilung seine Leistungen insbesondere hinsichtlich seiner Führungsqualitäten nicht in ausreichender Weise. Tatsächlich habe er im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 7. August 2014 sämtliche ihm vorliegenden Angelegenheiten erledigt. Er habe im maßgeblichen Zeitraum dazu beigetragen, dass sein Team enorme Arbeitsrückstände aufgeholt habe und dabei den gesetzten Zielerreichungsgrad sogar deutlich übertroffen. Dass er als Führungskraft ungeeignet sei, sei vor diesem Hintergrund kaum nachvollziehbar. Hinsichtlich der Leistungsgesamtbeurteilung komme die Beurteilende in nicht nachvollziehbarer Weise zum schlechtmöglichsten Ergebnis (,,E"). Der Erfolg eines Teams stehe naturgemäß in engem Zusammenhang mit den Führungsqualitäten des Teamleiters. Laut Ziffer 6.2 Abs. 7 HPG 1.3 Leistungs- und EntwicklungsdiaIog setze sich die ,,Leistungsbeurteilung gesamt" aus der Zielerreichung sowie der Führungsleistung zusammen. Hierbei habe nach Satz 2 die Zielerreichung zu überwiegen. Gemäß Satz 3 dürfe die ,,Leistungsbeurteilung gesamt" im Vergleich zur Zielerreichung nur dann auf die nächst niedrigere Beurteilungsstufe abgerundet werden, wenn der Prozentsatz der Gesamtzielerreichung in der unteren Hälfte des Intervalls der jeweiligen Beurteilungsstufe liege. Demnach sei die Beurteilung der ,,Leistung gesamt" selbst dann falsch, wenn man die von der Beurteilenden zugrunde gelegte Zielerreichung (,,C") anwende.

Die Beklagte handele auch treuwidrig, wenn sie ihm die schlechtmöglichste Beurteilung für ein Verhalten ausstelle, für das sie ihm zuvor ein Coaching in Aussicht gestellt habe, ohne das Coaching später auch durchzuführen.

Zudem berücksichtige sie seine gesundheitlichen und behinderungsbedingten Einschränkungen mit keinem Wort. Dies vor dem Hintergrund, dass er kurz nach seiner (unzureichenden) Wiedereingliederung in eine Abteilung in desolatem Zustand eingesetzt worden sei. Dabei habe sich sein Einsatz im Jahr 2014 sogar nachweislich negativ auf seinen Gesundheitszustand ausgewirkt. Dies habe vor allem daraus resultiert, dass die Vorgesetzte P. ihn von Anfang an unter

Druck gesetzt habe, obwohl dies kontraproduktiv gewirkt habe. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens der Zeugin P. sowie der Formulierung der Beurteilung sei zu befürchten, dass eine objektive und leistungsgerechte Bewertung unter Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung nicht erfolgt sei. Es sei nicht erkennbar, dass die beurteilende Frau P. sich gemäß Ziffer 5 Abs. 2 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog, II.2 Integrationsvereinbarung ein umfassendes Bild insbesondere von der Persönlichkeit sowie den etwaigen behinderungsbedingten Leistungsminderungen des schwerbehinderten Beschäftigten verschafft habe. Er hat bestritten, dass die Bereichsleiterin Frau P. eine Aufwertung aufgrund seiner Schwerbehinderung vorgenommen habe. Jedenfalls sei diese nicht transparent. Zum damaligen Zeitpunkt sei er bereits über 10 Jahre lang von der Beklagten in Führungstätigkeiten beschäftigt gewesen. Wenn die Beklagte meine, er sei nun plötzlich nicht mehr für eine Führungsaufgabe geeignet, so sei sie jedenfalls verpflichtet, eine derartige Beurteilung unter eingehender Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung vorzunehmen. Dies erst Recht vor dem Hintergrund, dass seine Schwerbehinderung erst im Jahr 2010 festgestellt worden sei.

Sein Arbeitsverhältnis habe, da er seit dem 1. April 2016 als Fachkraft eingesetzt werde, eine besondere rechtliche Veränderung erfahren. Er benötige ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, in dem die Beklagte die Leistungen, die er im Rahmen seiner damaligen Führungstätigkeit erbracht habe, bestätige.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die dienstliche Bewertung vom 10. Mai 2016 aus der Personalakte zu entfernen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn auf der Grundlage des ,,Leistungs- und Entwicklungsdialog /LEDi" für den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 zu beurteilen,

3. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens bei dem Antrag zu 2., die Beklagte zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, welches seine Tätigkeiten bis einschließlich 31. Juli 2014 berücksichtige, zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

nach Eingang der Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung habe die Bereichsleiterin Frau P. die erstellte Beurteilung anhand der Ausführungen der Schwerbehindertenvertretung überprüft und diese angepasst. Die Bewertung der Leistung habe sie so vorgenommen, als ob die Leistungsfähigkeit nicht durch die Behinderung gemindert sei. Sie habe den Wert ,,Ergebnisorientierung/Umsetzungsstärke" von 2 auf 3 angehoben, den Wert ,,Belastbarkeit" habe sie um eine Stufe von 2 auf 3 angehoben.

Die Leistungsbeurteilung enthalte keine rechnerischen Fehler bei der Ermittlung des Zielerreichungsgrades. Die Zielvereinbarung sei für das ganze Jahr 2014 geschlossen worden, dies ergebe sich aus der Zielvereinbarung selbst. Der Wert von 98,2 % sei für den Zeitraum 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 vom Bereich Controlling und Finanzen (CF) ordnungsgemäß ermittelt worden.

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat die Klage durch Urteil vom 12. Dezember 2017, berichtigt durch Beschluss vom 2. März 2018, abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, der Kläger habe weder Anspruch auf Entfernung, noch Vornahme einer neuen Beurteilung oder Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Werturteile in einer Beurteilung müssten nur plausibel und nachvollziehbar sein. § 5 Bundeslaufbahnverordnung lege nicht fest, auf welche Weise die Einschränkungen bei schwerbehinderten Menschen aufgrund der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit bei der Beurteilung zu berücksichtigen seien. Nachdem der Kläger erst unmittelbar vor der Eröffnung der Beurteilung auf die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bestanden habe und auf der Beurteilung der entsprechende Unterpunkt angekreuzt sei, sei damit dokumentiert, dass die Schwerbehinderung berücksichtigt worden sei. Es sei nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber zwei Varianten von Beurteilungen erstelle, eine ohne und eine mit Berücksichtigung der Einschränkungen. Darüber hinaus sei der Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass Tatsachen nicht berücksichtigt worden seien, die zu einer anderen Bewertung geführt hätten. Ähnliches gelte im Hinblick auf die vom Kläger angesprochenen und auf den ersten Blick auch nachvollziehbaren Differenzen zwischen den Zielerreichungsangaben des Klägers und des gesamten Teams. Die Beklagtenseite habe aber die Diskrepanzen erläutert und sogar in der Beurteilung selbst erklärt. Es leuchte auch ein, dass es Unterschiede in der Zielerreichung der Führungskraft und des Teams geben könne.

Es sei auch nicht treuwidrig, ein einmal angedachtes externes Coaching nicht durchzuführen. Es sei nicht erkennbar, woraus sich eine Pflicht der Beklagtenseite zum Coaching des Klägers ergeben solle. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, da hierfür nach § 38 Abs. 2 TV-BA ein triftiger Grund vorliegen müsse, der vorliegend nicht gegeben sei. Auch könne ein Zwischenzeugnis, das hilfsweise erstmals im Jahr 2017 im Klagewege geltend gemacht werde, nicht auf einen Zeitraum bis Mitte 2014 beschränkt werden, wie der Kläger es hier beantrage.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern (Bl. 232 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 29. Januar 2018 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 28. Februar 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit am 11. Mai 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 3. Mai 2018 innerhalb der durch Beschluss vom 23. März 2018 bis einschließlich 11. Mai 2018 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 294 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen zusammengefasst geltend,

die Beklagte sei verpflichtet gewesen, dazulegen und zu beweisen, inwieweit sie seine Schwerbehinderung berücksichtigt habe. Die Transparenzpflicht der Beklagten ergebe sich aus Ziffer 5 Abs. 2 lit. b des Leistungs- und Entwicklungsdialoges der BA, aufgrund dessen die dienstlichen Beurteilungen vorgenommen würden. Habe der Arbeitgeber eine Schwerbehinderung bei der Erstellung einer Leistungsbeurteilung nicht berücksichtigt, könne sich der Fehler im Beurteilungsverfahren auf das Beurteilungsergebnis auswirken.

An die Vergabe der schlechtmöglichsten Note dürften hinsichtlich Plausibilität und Nachvollziehbarkeit hohe Anforderungen zu stellen sein. Bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast dürften im Ergebnis keine anderen Maßstäbe gelten als für die Darlegungs- und Beweislast im Zeugnisberichtigungsprozess. Die Beklagte sei insoweit ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen, insbesondere nicht hinsichtlich der Führungsleistungen des Klägers. Hinsichtlich der schlechtmöglichsten Note im Bereich Leistung ("Leistung gesamt") habe das Arbeitsgericht verkannt, dass es bereits jeglicher Lebenserfahrung und allgemeinen Denkgesetzen widerspreche, dass ein Teammitglied keinen nennenswerten Beitrag für das Teamergebnis beisteuere. Selbst wenn ihm die Beweislast hinsichtlich der Erbringung einer mehr als schlechtmöglichsten Leistung oblegen habe, wäre er dieser Beweislast nachgekommen.

Die streitgegenständliche Bewertung sei vor dem Hintergrund eines unterlassenen Coachings als treu- und damit rechtswidrig anzusehen.

Der wichtige Grund zur Erteilung eines Arbeitszeugnisses ergebe sich vorliegend aus der Tatsache, dass er nach dem Ende des gegenständlichen Bewertungszeitraums (Januar bis Juli 2014) bis in das Jahr 2016 arbeitsunfähig und sodann versetzt worden sei. Mit der Versetzung seien ein Wechsel des Vorgesetzten sowie seines Tätigkeitsbereichs einhergegangen.

Der Kläger beantragt,

1. die dienstliche Bewertung vom 10. Mai 2016 aus der Personalakte zu entfernen,

2. ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen, welches seine Tätigkeiten einschließlich des Zeitraums 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 umfasst.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 17. Juli 2018, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 349 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag als rechtlich zutreffend.

Ein Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte wäre spätestens mit dem Tag der Eröffnung der Beurteilung - und damit ab dem 11. Mai 2016 - entstanden und fällig gewesen. Er sei, da der Kläger ihn erstmals mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 schriftlich geltend gemacht habe, gemäß § 39 TV-BA verfallen. Auch der Anspruch auf Erteilung des begehrten Zwischenzeugnisses sei nicht innerhalb der Ausschlussfrist nach § 39 TV-BA schriftlich geltend gemacht worden. Verweise der Kläger darauf, dass der wichtige Grund für den Anspruch auf das begehrte Zwischenzeugnis auf den - mit der am 1. April 2016 erfolgten Versetzung einhergegangenen - Wechsel der Vorgesetzten zurückzuführen sei, wäre dieser Anspruch spätestens am 1. April 2016 entstanden und fällig geworden und hätte dementsprechend spätestens am 1. Oktober 2016 schriftlich geltend gemacht werden müssen, was nicht erfolgt sei.

Sie ist der Ansicht, ein Anspruch auf Entfernung der Beurteilung aus der Personalakte sei bereits dem Grunde nach nicht begründet. Sie habe die Behinderung des Klägers sowie die sich hieraus ergebende Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit ausreichend berücksichtigt. Die Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung sei berücksichtigt worden und habe zur Anhebung bei der Kompetenzbeurteilung geführt. Sowohl die ,,Ergebnisorientierung/Umsetzungsstärke" als auch die ,,Belastbarkeit" seien jeweils von dem Wert 2 auf 3 angehoben worden. Sowohl durch das Ankreuzen des Unterpunktes ,,Schwerbehinderung/Gleichgestellt" ,,Ja" als auch durch die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sei ersichtlich, dass die Behinderung des Klägers ausreichend Berücksichtigung gefunden habe. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe des Klägers, die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die bei der Beurteilung nicht berücksichtigt worden sein sollten und die zu einer anderen BeurteiIung geführt hätten. Auch sei in der Beurteilung nur ,,erforderlichenfalls" darzulegen, inwieweit die Behinderung die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit des Beurteilten tatsächlich beeinträchtigt habe. Der Zweck dieser Regelung sei darin zu sehen, dem Beurteilten in Fällen mit sehr großer Auswirkung der Behinderung aufzuzeigen, dass seine letztendlich finalisierte Beurteilung maßgeblich auf die Schwerbehinderung zurückzuführen sei. Ein solch schwerwiegender Fall sei vorliegend nicht gegeben. Abweichende Umstände habe der Kläger darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen. Der Kläger habe auch nicht aufzeigen können, weswegen sich der entsprechende Mangel auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt haben solle.

Die Rechtsprechung zur Darlegungs- und Beweislast bei Zeugnisstreitigkeiten könne auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragen werden.

Die Beurteilungen beruhten im Wesentlichen auf Werturteilen. Der Kläger habe in diesem Zusammenhang keine Tatsachen dargelegt und bewiesen, die ihrerseits nicht berücksichtigt worden seien oder unrichtig sein sollten und die zu einer anderen Bewertung geführt hätten. Der Kläger habe auch nicht aufzeigen können, warum seine Berechnungsweise betreffend die Zielerreichung die Richtige sein solle.

Der Hinweis des Klägers auf widersprüchliches Verhalten überzeuge ebenfalls nicht. Sie habe sich zu keinem Zeitpunkt zu einem Coaching des Klägers verpflichtet. Daher könne eine in späterer Zukunft erfolgende, zutreffende – wenn auch für den Kläger negative - Bewertung des Führungsverhaltens offenkundig kein widersprüchliches Verhalten darstellen.

Das beantragte Zwischenzeugnis sei dem Kläger nicht zu erteilen. Der Kläger könne keinen triftigen Grund im Sinn des § 38 Abs. 2 TV-BA vorweisen. Der Ärger über die Beurteilung sei der eigentliche Anlass für ihn, das begehrte Zwischenzeugnis zu verlangen, was nicht zuletzt dadurch ersichtlich sei, dass der Kläger erstmals im Berufungsverfahren einen unbedingten - erstinstanzlich jedoch lediglich einen, für den Fall des Unterliegens im Hauptantrag, bedingten - Antrag auf Erteilung des Zwischenzeugnisses gestellt habe. Soweit der Kläger nunmehr im Berufungsverfahren auf den im April 2016 stattgefundenen Vorgesetztenwechsel verweise, sei ein entsprechender Anspruch auf Zeugniserteilung ausgeschlossen, da er nicht innerhalb der Ausschlussfrist nach § 39 Abs. 1 TV-BA geltend gemacht worden sei.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 22. August 2018 (Bl. 374 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.

In der Sache hatte die Berufung des Klägers Erfolg.

I.

Die Beschränkung der Klage im Berufungsverfahren auf die Klageanträge zu 1. (Entfernung der dienstlichen Bewertung aus der Personalakte) und den ursprünglich als Hilfsantrag zum Antrag zu 2. gestellten Antrag zu 3. in abgeänderter Fassung (Erteilung eines Zwischenzeugnisses) ist zulässig.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte sowohl einen Anspruch auf Entfernung der dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 aus seiner Personalakte als auch einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, das den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2014 umfasst.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Entfernung der dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 aus seiner Personalakte gemäß §§ 611 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Regelungen des HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog. Die im bestehenden Arbeitsverhältnis aus § 241 Abs. 2 BGB resultierenden Rücksichtnahme- und Schutzpflichten gebieten dem Arbeitgeber, unrichtige bzw. unzulässige Angaben und Unterlagen aus der Personalakte zu entfernen, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 39 TV-BA verfallen.

a)

(1)

Dienstliche Bewertungen/Beurteilungen sind grundsätzlich zulässig. Der Arbeitgeber darf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer beurteilen und die Beurteilungen in die Personalakten aufnehmen. Bei dieser Beurteilung kommt dem Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dienstliche Beurteilungen sind gerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Sie können darauf kontrolliert werden, ob der Beurteiler allgemeine Beurteilungsmaßstäbe beachtet, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat (BAG, Urteil vom 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - NZA 2010, 115, 118 Rz. 34; vom 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP BGB § 611 Personalakte Nr. 2 Rz. 16, jeweils m. w. N.). Hat der öffentliche Arbeitgeber Richtlinien über dienstliche Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler bei der Anwendung der Richtlinien nach dem Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an die Richtlinien gebunden. Das Gericht hat auch zu prüfen, ob die Anforderungen der Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BAG, Urteil vom 18. August 2009 - 9 AZR 617/08 - NZA 2010, 115, 118 Rz. 34 m. w. N.). Der Arbeitnehmer hat (nur dann) einen Anspruch auf Entfernung einer dienstlichen Beurteilung aus seiner Personalakte, wenn sich ein Fehler im Beurteilungsverfahren auf das Beurteilungsergebnis auswirken kann. Ein solcher Verfahrensverstoß führt zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung und zu einem schuldrechtlichen Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP BGB § 611 Personalakte Nr. 2 Rz. 16).

Bei der Beklagten gelten verschiedene Durchführungsanweisungen zu personalrechtlich relevanten Themen. Diese sind zusammengefasst im Handbuch Personalrecht Gremien (HPG). Der Leistungs- und Entwicklungsdialog, der den BeurteiIungsprozess zum Gegenstand hat, ist unter 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog festgelegt. Die Durchführungsanweisungen haben nicht nur verwaltungsinterne Bedeutung, sondern richten sich auch an die Arbeitnehmer. Sie gelten für alle Beschäftigten der Beklagten (Vorbemerkung Abs. 2 sowie Ziffer 1 Abs. 1 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog). Der LEDi wird im Leistungsprozess als Rückblick über Leistung einschließlich Kompetenzen mit allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern verbindlich entsprechend den nachfolgenden Regelungen durchgeführt (Vorbemerkung Abs. 3 S. 1 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog).

Gemäß Ziffer 3.2 Abs. 1 S. 2 Buchst. e HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog war für den Kläger vor Ablauf einer mindestens sechs Monate andauernden Abordnung oder Umsetzung bis zum 30. Juni 2014 eine so genannte Anlassbeurteilung zu erstellen. Dabei ist gemäß Ziffer 3.2 Abs. 2 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog der Zeitraum der jeweils vor Eintritt des Anlasses ausgeübten Tätigkeit zu beurteilen. Die Anlassbeurteilung bezog sich im vorliegenden Fall auf den Bewertungszeitraum 1. Januar bis einschließlich 31. Juli 2014.

(2)

Die Beklagte hat bei der Erstellung der streitgegenständlichen dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 das im HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog vorgesehene Verfahren nicht eingehalten. Dies kann sich im Beurteilungsverfahren auf das Beurteilungsergebnis ausgewirkt haben.

Die Beklagte hat dem schwerbehinderten Kläger nicht entsprechend Ziffer 11 Abs. 5 S. 3 und 4 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog schriftlich durch den IS Personal Gelegenheit gegeben, eine Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor Erstellen der Beurteilungen zu beantragen, die sich auf den Umfang und die Auswirkung der Behinderung auf Leistung, Befähigung und Einsatzmöglichkeiten des schwerbehinderten Beschäftigten bezieht.

Zwar wurden mit Mail vom 24. April 2013 alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten über das Beurteilungsverfahren informiert. Hierbei war ausdrücklich der Hinweis angebracht, dass schwerbehinderte Beschäftigte die Möglichkeit haben, die Schwerbehindertenvertretung in den Beurteilungsvorgang einzubinden. Schwerbehinderte Beschäftigte wurden in dieser Mail aufgefordert, im Fall der Inanspruchnahme dieser Möglichkeit eine entsprechende Rückmeldung bis zum 16. Mai 2014 an das virtuelle Postfach des Bereichs Personal zu geben. Eine Rückmeldung des schwerbehinderten Klägers erfolgte innerhalb dieser Frist nicht.

Die Mail vom 24. April 2014 erfolgte jedoch ausdrücklich im Hinblick auf die anstehenden ,,Stichtagsbeurteilungen nach LEDi-MA" zum Stichtag 1. Mai 2014, der Beurteilungszeitraum sollte die letzten beiden Jahre umfassen.

Für den Kläger stand keine Regelbeurteilung an und damit kein Anlass, die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung hinsichtlich der Erstellung einer Regelbeurteilung zu beantragen. Hinsichtlich einer anstehenden Anlassbeurteilung wurde der Kläger vor dem 4. Februar 2016 nicht hinsichtlich der möglichen Beantragung der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung informiert. Die Anlassbeurteilung des Klägers gemäß Ziffer 3.2 Abs. 1 S. 2 Buchst. e HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog hatte zeitlich erst nach dem Stichtag 1. Mai 2014 zu erfolgen.

Die fehlende vorherige Einbindung der Schwerbehindertenvertretung konnte sich auf die Bewertung auswirken. Bei Ziffer 11 Abs. 5 S. 3 und 4 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog handelt es nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift. Sie dient dem Schutz des Beurteilten vor einer Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung.

Die Nachholung der Anhörung der Schwerbehindertenvertretung wird im vorliegenden Fall dem Interesse des Klägers nicht gerecht. Sie ist nicht geeignet, den Mangel der Einbindung der Schwerbehindertenvertretung in den Beurteilungsvorgang zu heilen. Bei der Einbindung der Schwerbehindertenvertretung in den Beurteilungsvorgang geht es insbesondere um die Beratung der Führungskraft über die individuellen Leistungseinschränkungen und deren Auswirkungen. Zwar hat die Beklagte - vom Kläger bestritten - behauptet, die Bereichsleitung habe die erstellte Beurteilung anhand der Einlassungen der Schwerbehindertenvertretung überprüft und Aspekte in der Beurteilung geändert. Die Überprüfung einer bereits erstellten Bewertung aufgrund einer nachträglichen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung rückblickend mehr als 9 Monate nach Ende des Beurteilungszeitraums genügt dem Anhörungserfordernis nach Auffassung der Kammer nicht. Dies wird dadurch bestätigt, dass sich in der Bewertung an keiner Stelle eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Leistungseinschränkungen durch die Schwerbehinderung des Klägers findet, obwohl § 5 Abs. 3 BLV, Ziffer 5 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 2 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ,,erforderlichenfalls" eine solche Darlegung erfordert. Eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgte auch nicht in den Erläuterungen zu den Punkten ,,Ergebnisorientierung/Umsetzungsstärke" sowie ,,Belastbarkeit", bei denen nach dem streitigen Vortrag der Beklagten eine Anhebung um eine Stufe von 2 auf 3 erfolgt sein soll.

(3)

In der dienstlichen Bewertung ist weiter die Beeinträchtigung der Verwendungsfähigkeit des Klägers durch seine Behinderung entgegen § 5 Abs. 3 BLV (Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten), Ziffer 5 Abs. 2 Buchst. b HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog nicht dargelegt.

Nach § 5 Abs. 3 BLV, Ziffer 5 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 1 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ist bei der Beurteilung der Leistung schwerbehinderter Menschen eine etwaige Einschränkung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit wegen der Behinderung zu berücksichtigen. Nach § 5 Abs. 3 BLV, Ziffer 5 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 2 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ist in der Beurteilung deshalb erforderlichenfalls darzulegen, inwieweit die Behinderung die Arbeits- und Verwendungsfähigkeit der oder des schwerbehinderten Beschäftigten im Beurteilungszeitraum tatsächlich beeinträchtigt hat. Dabei ist die Qualität der Leistung grundsätzlich nach allgemeinen Maßstäben zu beurteilen. Eine Minderung der Leistungsfähigkeit in quantitativer Hinsicht aufgrund der Behinderung darf jedoch nicht zum Nachteil des schwerbehinderten Menschen gewertet werden (II.2. Abs. 4 S. 2 der Handlungsempfehlung ,,Vereinbarung zur Integration von Menschen mit Schwerbehinderung in der BA" vom 22. Februar 2010, abgeschlossen durch den Vorstand der Beklagten, Hauptschwerbehindertenvertretung und Hauptpersonalrat). Gemäß Ziffer 5 Abs. 3 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ist die danach vorzunehmende Bewertung der Leistung so vorzunehmen, als ob die Leistungsfähigkeit nicht durch die Behinderung gemindert wäre. Dadurch soll der größere Einsatz an Energie, der zur Erbringung gleichwertiger Leistungen im Verhältnis zu nichtbehinderten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern erforderlich ist, anerkannt werden.

Zwar ist in der Bewertung unter den persönlichen Angaben der Punkt ,,Schwerbehindert“ angekreuzt. Inhaltlich findet eine Beeinträchtigung des Klägers durch seine Schwerbehinderung jedoch keine Erwähnung, obwohl eine entsprechende Darlegung ,,erforderlichenfalls" in die Bewertung aufzunehmen ist.

Vor dem Hintergrund, dass die damalige Vorgesetzte des Klägers die Beurteilung aufgrund nochmaliger Überprüfung heraufgesetzt haben will, ergibt sich, dass sich die Schwerbehinderung auch nach Auffassung der Beklagten auf das BeurteiIungsergebnis ausgewirkt hat und damit eine Darlegung erforderlich gewesen wäre.

(4)

Die Leistungsbewertung ist nach Auffassung der Kammer auch inhaltlich fehlerhaft.

Gemäß Ziffer 6.2 Abs. 1 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog wird bei Führungskräften und AT-Beschäftigten die Leistungsbeurteilung anhand der Beurteilungskriterien ,,Zielerreichung", ,,Führungsleistung" und ,,Leistungsbeurteilung gesamt" bewertet. Dabei werden gemäß Ziffer 6.2 Abs. 6 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog im Feld ,,Ergänzende Aussagen zur Leistungsbeurteilung" bei Bedarf erläuternde Aussagen getroffen, wobei insbesondere Aspekte für eine deutlich von der Zielerreichung abweichende Leistungsbeurteilung schlüssig darzulegen sind. Die ,,Leistungsbeurteilung gesamt" setzt sich nachvollziehbar aus der ,,Zielerreichung" und der ,,Führungsleistung" zusammen. Dabei überwiegt die Bedeutung der ,,Zielerreichung". Bei Führungskräften in den Tätigkeitsebenen I bis III kann die ,,Leistungsbeurteilung gesamt" im Vergleich zur ,,Zielerreichung" nur dann auf die nächst niedrigere Beurteilungsstufe abgerundet werden, wenn der Prozentsatz der Gesamtzielerreichung in der unteren Hälfte des Intervalls der jeweiligen Beurteilungsstufe liegt.

In der streitgegenständlichen Bewertung für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2014 bis 31. Juli 2014 ist die ,,Zielerreichung" bei einer ,,Gesamtzielerreichung" von 98,20 % mit ,,C" bewertet. Die ,,Führungsleistung" ist hingegen bewertet mit ,,E". Die ,,Leistungsbeurteilung gesamt" wird ebenfalls mit ,,E" bewertet. Hierzu wird erläuternd unter anderem mitgeteilt: ,,Der gute Zielerreichungsgrad wurde nicht durch die Führungsleistung von H. G. bis 07/2014, sondern durch das zielgerichtete Agieren des Teams, der TL-Vertretung, ein durch GOS und BL initiiertes strategisches Vorgehen in der Saison ab 08/2014 inclusive kontinuierlicher Nachhaltung sowie durch dem Team zur Verfügung gestellte zusätzliche Personalkapazität im Umfang von 21 Monatskräften im Jahr 2014 ermöglicht".

Nach Auffassung der Kammer verstößt die Bewertung der ,,Leistungsbeurteilung gesamt" insoweit gegen die Vorgaben des HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog. Beim Kläger, der der Tätigkeitsebene III angehört, konnte sich bei der Ermittlung der Leistungsbeurteilung gesamt aus einer Zielerreichung, bewertet mit ,,C" und einer mit ,,E" bewerteten Führungsleistung bereits rein rechnerisch nicht der Wert ,,E", sondern allenfalls der Wert ,,D" ergeben. Soweit die Begründung vermitteln will, dass die Zielerreichung nicht zu berücksichtigen gewesen wäre, verstößt dies gegen die klaren Vorgaben des HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog.

Außerdem lässt die Begründung erkennen, dass - selbst wenn die Beklagte die Prozentangabe korrekt ermittelt hätte - bei der Beurteilung der Zielerreichung unzutreffend nicht nur der Beurteilungszeitraum, sondern der Zeitraum des gesamten Jahres 2014 zugrunde gelegt worden ist. Soweit die Begründung darauf verweist, dass der ,,gute Zielerreichungsgrad" unter anderem durch ,,ein durch GOS und BL initiiertes strategisches Vorgehen in der Saison ab 08/2014 inclusive kontinuierlicher Nachhaltung" ermöglicht wurde, wird deutlich, dass in die Bewertung Überlegungen eingegangen sind, die Vorgänge betreffen, die nicht in den Beurteilungszeitraum fielen, sondern sich in der zweiten Hälfte des Jahres 2014 ereignet haben. Dies widerspricht grundlegenden Beurteilungsgrundsätzen und macht die Beurteilung fehlerhaft. Eine Berücksichtigung der zweiten Jahreshälfte 2014 wäre im Übrigen nicht möglich gewesen, wäre die Beurteilung zeitnah zum Beurteilungszeitraum erstellt (und eröffnet) worden. Anlassbeurteilungen sind ,,zeitnah zum Beurteilungszeitraum zu eröffnen" (vgl. Ziffer 18 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog).

Aus der Fehlerhaftigkeit der Leistungsbewertung folgt auch die Fehlerhaftigkeit des Gesamturteils, das sich gemäß Ziffer 9 Abs. 1 HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog ,,schlüssig aus der Leistungsbeurteilung, der Kompetenzbeurteilung sowie den ergänzenden Aussagen unter Anwendung des Beurteilungsmaßstabs" ergibt, wobei die Bedeutung der Kompetenzbeurteilung überwiegt.

Die Bewertung ist somit aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

(5)

Es kann daher dahinstehen, ob die dienstliche Bewertung auch deshalb fehlerhaft ist, weil die Beklagte sich im Hinblick auf das angebotene Coaching, zu dessen Durchführung der Kläger sein Einverständnis erklärt hat, widersprüchlich verhalten und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen hat.

(6)

Der Grundsatz der Vollständigkeit und Kontinuität der Personalakten steht im vorliegenden Fall einem Entfernungsanspruch des Klägers nicht entgegen.

Die Aufnahme der Beurteilung bzw. Bewertung in die Personalakte dient der Personalverwaltung und -bewirtschaftung. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich das legitime Anliegen, dass die von ihm geführten Personalakten vollständig sind (BAG, Urteil vom 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP BGB § 611 Personalakte Nr. 2 Rz. 31 m. w. N.). Gelangen Beurteilungen nicht nur formell zu Unrecht in die Personalakten, sondern kann der Verfahrensfehler zudem Auswirkungen auf das Beurteilungsergebnis haben, tritt das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Vollständigkeit und Kontinuität der Akten jedoch zurück (BAG, Urteil vom 18. November 2008 - 9 AZR 865/07 - AP BGB § 611 Personalakte Nr. 2 Rz. 32 m. w. N.). Dasselbe muss auch dann gelten, wenn die Beurteilung bzw. Bewertung inhaltlich fehlerhaft ist.

b)

Der Anspruch des Klägers auf Entfernung der dienstlichen Bewertung vom 10. Mai 2016 aus seiner Personalakte ist nicht gemäß § 39 TV-BA verfallen.

Nach § 39 Abs. 1 S. 1 TV-BA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist nach sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden.

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer dienstlichen Bewertung aus der Personalakte verfällt jedoch nicht nach § 39 Abs. 1 S. 1 TV-BA binnen sechs Monaten nach Kenntnis von dieser dienstlichen Bewertung (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 5 AZR 137/94 - NZA 1995, 676, 677, Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017, § 132 Rz. 49, jeweils für die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte). Wie eine zu Unrecht erteilte Abmahnung kann auch eine negative dienstliche Bewertung in der Personalakte die weitere berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers nachhaltig beeinflussen und zu einer dauerhaften und nachhaltigen Gefährdung seiner Rechtsstellung beitragen. Diese Verletzung des Persönlichkeitsrechts dauert so lange fort, wie sich die Abmahnung in der Personalakte befindet. Da dienstliche Bewertungen meist keine unmittelbaren Auswirkungen haben, drängt sich für den Arbeitnehmer die Notwendigkeit dagegen vorzugehen, nicht in derselben Weise auf wie etwa bei nicht erfüllten Zahlungsansprüchen (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 5 AZR 137/94 - NZA 1995, 676, 677 für die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte). Das bedeutet, dass der Entfernungsanspruch immer neu entsteht, solange sich die dienstliche Bewertung in der Personalakte befindet (vgl. BAG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 5 AZR 137/94 - NZA 1995, 676, 677 für die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte).

c)

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Ein Recht darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit, es in Anspruch zu nehmen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Inanspruchnahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde; der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BAG, Urteil vom 25. November 2010 - 2 AZR 323/09 - NZA 2011, 821, 822 Rz. 20 m. w. N.).

Selbst wenn man das Zeitmoment hinsichtlich der zwischen der Eröffnung der dienstlichen Bewertung am 10. Mai 2016 und der erstmaligen Geltendmachung des Entfernungsanspruchs mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Dezember 2016 verstrichenen Zeitdauer als gegeben ansieht, liegen keine besonderen Umstände vor, die die verspätete Inanspruchnahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Der Kläger hat lediglich den Erhalt der dienstlichen Bewertung bestätigt, indem er zusätzlich beim Datum handschriftlich ,,erhalten" hinzugefügt hat. Bereits daraus konnte die Beklagte erkennen, dass der Kläger mit der Bewertung nicht einverstanden war. Das musste sich ihr auch deshalb aufdrängen, weil sie den Kläger unstreitig deutlich schlechter als in früheren Bewertungen und seine Führungsleistung mit der schlechtmöglichsten Bewertung ,,E" beurteilt hatte. Besondere Umstände, aus denen die Beklagte hätte schließen können, der Kläger werde nicht gegen die dienstliche Bewertung vorgehen, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

2.

Der Kläger hat ebenfalls einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, das den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2014 umfasst, gemäß § 38 Abs. 2 TV-BA. Er ist mit der Geltendmachung dieses Anspruchs nicht gemäß § 39 TV-BA ausgeschlossen.

a)

Gemäß § 38 Abs. 1 TV-BA haben Beschäftigte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis über Art und Dauer ihrer Tätigkeit, das sich auch auf Führung und Leistung erstrecken muss. Nach § 38 Abs. 2 TV-BA können Beschäftigte auch während des Arbeitsverhältnisses aus triftigen Gründen ein Zeugnis (Zwischenzeugnis) verlangen. Dieser Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus § 242 BGB. Als triftig ist der vom Arbeitnehmer vorgebrachte Grund anzusehen, wenn er den Wunsch des Angestellten auf Ausstellung eines Zwischenzeugnisses bei verständiger Betrachtungsweise als berechtigt erscheinen lässt (BAG, Urteil vom 21. Januar 1993 - 6 AZR 171/92 - NZA 1993, 1031; Mariens/Steinherr in: Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 188. AL 8/2018, Ill. Zwischenzeugnis [Absatz 2], Rz. 37 zum gleichlautenden § 35 TVöD). Das ist dann der Fall, wenn das Zwischenzeugnis geeignet ist, den mit ihm angestrebten Erfolg zu fördern. Bei der Auslegung des Begriffs "triftiger Grund" ist nicht kleinlich vorzugehen (BAG, Urteil vom 1. Oktober 1998 - 6 AZR 176/97 - AP BAG § 61 Nr. 2 zu § 61 II BATKF; vom 21. Januar 1993 - 6 AZR 171/92 - NZA 1993, 1031; Staudinger/Preis [2016], BGB § 630 Rz. 19). Ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses liegt etwa vor, wenn der Dienstvorgesetzte des Arbeitnehmers wechselt oder sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert (Bredemeier/Neffke, TVöD/TV-L, 5. Aufl. 2017, § 35 TVöD Rz. 9 zur gleichlautenden Regelung des § 35 Abs. 2 TVöD; Staudinger/Preis [2016], BGB § 630 Rz. 19). Dagegen liegt ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht vor, wenn der Arbeitnehmer das Zeugnis allein deshalb verlangt, weil er es in einem Rechtsstreit, in dem er seine Höhergruppierung anstrebt, als Beweismittel verwenden will (BAG, Urteil vom 21. Januar 1993 - 6 AZR 171/92 - NZA 1993, 1031, 1032).

Zwischen den Parteien besteht unstreitig ein Arbeitsverhältnis. Auch ein triftiger Grund im Sinn des § 38 Abs. 2 TV-BA ist vom Kläger genannt worden und liegt nach Auffassung der Kammer vor.

Zum 1. April 2016 hat sich die Tätigkeit des Klägers geändert. Unter dem 11. März 2016 wurde ihm die Tätigkeit als Erste Fachkraft in der Rechtsstelle im Operativen Service für die Dauer vom 1. April 2016 bis zum 31. Dezember 2016 übertragen. Damit übt der Kläger seit diesem Zeitpunkt keine Tätigkeit als Führungskraft mehr aus, sondern eine solche als Fachexperte, mit der keine Führungsverantwortung mehr verbunden ist. Mit dieser wesentlichen Tätigkeitsänderung wechselte auch der Vorgesetzte des Klägers. Da in einem Zeugnis die Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitsverhältnisses ausgeübt hat, so vollständig und genau beschrieben sein müssen, dass der Leser, zum Beispiel ein künftiger Arbeitgeber, sich ein klares Bild machen kann, und es sich auf Führung und Leistung erstrecken muss, kann ein Zwischenzeugnis insbesondere bei einem Tätigkeits- und Vorgesetztenwechsel dazu dienen, die bisherigen Tätigkeiten darzustellen und zu bewerten. Es kann dem Arbeitnehmer bei einem beabsichtigten Wechsel zurück in den früheren Aufgabenbereich oder im vorliegenden Fall auf eine Position mit Führungsaufgaben und -verantwortung als Bewerbungsgrundlage dienen.

Dass das Verlangen des Klägers nach einem Zwischenzeugnis - wie die Verbindung dieses Antrags mit dem Antrag auf Neubeurteilung im Verhältnis von Hilfs- und Hauptantrag nahelegt - auch durch den Streit über die inhaltliche Richtigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 10. Mai 2016 begründet ist, lässt den Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht entfallen. Denn neben diesem Motiv bestehen auch die aufgezeigten triftigen Gründe des Klägers für sein Verlangen nach Erteilung des Zwischenzeugnisses.

Damit lag zum 1. April 2016 ein triftiger Grund für das Verlangen nach einem Zwischenzeugnis vor.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2014 die streitgegenständliche dienstliche Bewertung erteilt hat. Ein Zwischenzeugnis dient wie ein Endzeugnis regelmäßig dazu, Dritte über die Tätigkeit des Angestellten zu unterrichten. Die dienstliche Bewertung bezieht sich jedoch - anders als das Zwischenzeugnis - auf einen vergleichsweise kurzen, hinsichtlich Beginn und Ende zeitlich begrenzten Zeitraum. Ihr Inhalt richtet sich nach HPG 1.3 Leistungs- und Entwicklungsdialog, der Inhalt des Zwischenzeugnisses nach Zeugnisgrundsätzen. Außerdem ist der Arbeitgeber für den von dem Zwischenzeugnis erfassten Zeitraum an seine Erklärungen im Zwischenzeugnis grundsätzlich auch für das Endzeugnis gebunden (BAG, Urteil vom 1. Oktober 1998 - 6 AZR 176/97 - AP BAG § 61 Nr. 2 m. w. N.). Verwendungsmöglichkeit und Bindungswirkung der dienstlichen Bewertung sind mit derjenigen eines Zwischenzeugnisses nicht vergleichbar.

Der Begriff des ,,triftigen Grundes" in § 38 Abs. 2 TV-BA ist nach Auffassung der Kammer auch nicht mit Blick auf die Ausschlussfrist des § 39 TV-BA dahingehend auszulegen, dass der ,,triftige Grund" innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Verlangen nach Ausstellung des Zwischenzeugnisses eingetreten sein muss. Tarifliche Ausschlussfristen verfolgen den Zweck, Ansprüche im Arbeitsleben schnell zu klären (BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 9 AZR 63797 - NZA 1999, 1107, 1108) und damit Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu garantieren. Der Anspruchsgegner soll sich unter anderem auf die aus Sicht des Anspruchstellers noch offene Forderung rechtzeitig einstellen und Beweise sichern können (BAG, Urteil vom 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - NZA 2016, 709, 714 Rz. 45 m. w. N.). Zweck des Erfordernisses einen ,,triftigen Grundes" für den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses in § 38 Abs. 2 TV-BA ist ein anderer. Da sich das bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 38 Abs. 1 TV-BA, § 109 Abs. 1 S. 3 GewO auf Verlangen des Arbeitnehmers zu erstellende qualifizierte Endzeugnis auf das gesamte Arbeitsverhältnis und nicht nur auf die Endphase zu beziehen hat, muss sich der Arbeitgeber ohnedies von vornherein darauf einstellen, in einem Zeugnis Aussagen zu allen vom Arbeitnehmer im Laufe seines Arbeitsverhältnisses ausgeübten Tätigkeiten zu machen. Durch die Beschränkung des Anspruchs auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses auf den Fall des Vorliegens eines triftigen Grundes wird der Arbeitgeber vielmehr vor der Erteilung unzähliger, anlassloser Zwischenzeugnisse und dem hiermit verbundenen Zeitaufwand geschützt.

Das zu erteilende Zwischenzeugnis hat auch die Tätigkeit des Klägers im zurückliegenden Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Juli 2014 zu umfassen.

b)

Der Anspruch des Klägers auf Erteilung des Zwischenzeugnisses ist auch nicht gemäß § 39 Abs. 1 S. 1 TV-BA verfallen.

Zwar findet die Ausschlussfrist des § 39 TV-BA grundsätzlich auch auf den Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses Anwendung. Als Anspruch "aus dem Arbeitsverhältnis" unterliegt der Zeugnisanspruch einer tariflichen Ausschlussfrist (BAG, Urteil vom 4. Oktober 2005 - 9 AZR 507/04 - NZA 2006, 436, 438 Rz. 28 m. w. N.). Auch für den Anspruch auf Erteilung eines (End-)Zeugnisses besteht ein alsbaldiges Klärungsinteresse. Der Arbeitgeber wird nach einem längeren Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in der Lage sein, die Leistungen und die Führung des Arbeitnehmers richtig zu beurteilen (BAG, Urteil vom 4. Dezember 1985 - 5 AZR 607/84 - BeckRS 1985, 30715410). Zwar kann der Anspruch auf Zeugniserteilung nicht im Voraus und für die Zukunft ausgeschlossen werden, für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsvertrages können die Arbeitsvertragsparteien und auch die Tarifvertragsparteien einen solchen Anspruch aber einschränken, und zwar auch, was die zeitliche Geltendmachung betrifft (BAG, Urteil vom 4. Dezember 1985 - 5 AZR 607/84 - BeckRS 1985, 30715410 m. w. N:).

Die tarifliche Ausschlussfrist beginnt ab dem Fälligkeitszeitpunkt. Das ist beim Endzeugnis in der Regel der letzte Tag des Arbeitsverhältnisses. Der Anspruch auf Erteilung des Zwischenzeugnisses wird jedoch erst mit dem Verlangen des Arbeitnehmers nach seiner Erteilung durch die Beklagte fällig (Kaster-Müller in Böhle, Kommunales Personal- und Organisationsmanagement, 2017, § 41 Rz. 12; Martens/Steinherr in: Sponer/Steinherr, TVöD Gesamtausgabe, 189 AL 9/2018, Rz. 129, 44). Erst ab diesem Zeitpunkt lief die Ausschlussfrist des § 39 TV-BA.

Der Kläger hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Dezember 2016 aufgefordert, ,,ihm unverzüglich ein zwischenzeitliches Dienstzeugnis auszuhändigen, da er ein berechtigtes Interesse hieran hat". Frühestens mit Zugang dieses Schreibens lief die tarifliche Ausschlussfrist. Durch die Ausführungen im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 13. April 2017 zu den in ,,vielerlei Hinsicht" vorliegenden triftigen Gründen für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses wahrte der Kläger sodann sechsmonatige Ausschlussfrist des § 39 Abs. 1 S. 1 TV-BA. Auch die weitere Aufforderung mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2017 erfolgte innerhalb der Ausschlussfrist des § 39 Abs. 1 S. 1 TV-BA.

Sieht man im Schreiben vom 23. Dezember 2016 noch kein ausreichendes Verlangen nach Erteilung eines Zwischenzeugnisses, da in diesem kein ausreichend konkretisierter triftiger Grund benannt wird, hat der Kläger die Erteilung des Zwischenzeugnisses mit Schreiben vom 13. April 2017 verlangt, in dem er unter anderem weitere Ausführungen zu den in ,,vielerlei Hinsicht" vorliegenden triftigen Gründen für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses machte und unter anderem auf den als typischen Anwendungsfall allgemein anerkannten Fall des Wechsels des Vorgesetzten sowie darauf verwies, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf ein Zeugnis habe, auch wenn er sich ein Fehlverhalten am Arbeitsplatz vorwerfen lassen müsse. Die Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfrist erfolgte in diesem Fall innerhalb der Frist mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Juni 2017.

c)

Der Recht des Klägers wegen des Tätigkeitswechsels zum 1. April 2016 ein Zwischenzeugnis zu verlangen war auch nicht verwirkt. Jedenfalls das erforderliche Umstandsmoment ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

C.

Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der Kosten erster Instanz aus § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.


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