Arbeitszeiterfassung: Taxifahrer dürfen nicht im 3-Minuten-Takt kontrolliert werden

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. August 2017 - 41 Ca 12115/16 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger in der Zeit von Januar 2015 bis April 2016 den Mindestlohn gezahlt hat.

Der Kläger war von August 2004 jedenfalls bis April 2016 bei der Beklagten, einem Taxiunternehmer aus Berlin, als Taxifahrer beschäftigt. Bis Ende 2014 war der Kläger auf Basis einer Umsatzprovision bei 48 Wochenstunden für die Beklagte tätig. Im Hinblick auf die Einführung des Mindestlohns vereinbarten die Parteien für die Zeit ab dem 1. Januar 2015 ua. Folgendes:

㤠2 Arbeitszeit/...

(1) Die Lage der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den betrieblichen Gepflogenheiten. Die Arbeitszeit umfasst regelmäßig 6 Tage in der Woche laut BAG. ... Es herrscht Direktionsrecht.

§ 3 Vergütung/...

(2) Für seine Tätigkeit erhält der Arbeitnehmer eine Stundenvergütung. Diese beträgt grundsätzlich mindestens 8,50 Euro brutto pro gearbeitete Stunde...

(2) Beispiel Lohnberechnung...

6 Tage a 8 Stunden x 8,50 Euro - 408 Euro brutto.

21 Arbeitstage x 8,00 St. x 8,50 Euro - 1.420 Euro brutto. Bei diesem Beispiel liegt die dazu eingefahrene Einfahrsumme bei 3.396,00 Euro ...

(3) Die Vergütung wird jeweils bis zum 30. des dem jeweiligen Kalendermonat folgenden Monats auf der Grundlage der durch den Arbeitnehmer zu erstellenden Abrechnung ... überwiesen.

§ 11 Verfallklausel

(1) Sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ... sind von beiden Vertragsparteien innerhalb von 3 Monaten nach Fälligkeit ... geltend zu machen. Erfolgt diese Geltendmachung nicht, sind diese Ansprüche verfallen.“

Unter Nr. 8 der Betriebsordnung heißt es:

„Arbeitszeit:

Die Arbeitszeit umfasst die Personenbeförderung, Nebentätigkeiten wie Tanken, Waschen, Reinigung ist Vor- bzw. Nachbereitung. Sie beginnt mit der Aufnahme der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit und endet mit Beendigung derselben... Der Taxameter hat Stechuhreigenschaft und ist Arbeitszeitüberwacher und auch so zu bedienen. Eine aktive Pause von min. 30 Minuten bei 8 Stunden ist einzuhalten, passive Pausen sind selbst zu regulieren... Um den Anforderungen des Arbeitsvertrages gerecht zu werden, muss von einer durchschnittlichen Anzahl von 23 Arbeitstagen pro Kollege und Monat ausgegangen werden.“

Das Taxameter in den Fahrzeugen der Beklagten ist mit einem Zeiterfassungsmodul versehen. Es zeichnet auf, wann das Taxameter bei Arbeitsantritt ein- und wann es bei Beendigung der Arbeit ausgeschaltet wird. Bei einer Standzeit von drei Minuten erfolgen zudem ein akustisches und ein optisches Signal. Danach hatte der Kläger 10 Sekunden Zeit, eine Taste zu drücken, damit die Standzeit als Arbeitszeit aufgezeichnet wird. Andernfalls wird die Standzeit als Pause erfasst. Zudem gibt es an dem Taxameter eine Taste „auf Kasse“. Diese Taste ermöglicht jedenfalls die Erfassung der Zeit, in der das Geld kassiert wird.

Die zwischen Einschalten und Ausschalten des Taxameters liegende Zeit wird bei dem Beklagten als „Verfügungszeit“ bezeichnet. Die nach den Aufzeichnungen innerhalb dieses Zeitraums angefallene Arbeitszeit macht nicht mehr als 60 vH. der Verfügungszeit aus. Die übrige Zeit ist als Pausenzeit erfasst. Der Kläger unterzeichnete Arbeitszeitnachweise, in denen diese Zeiten erfasst waren. Er hat am Ende der Nachweise die Richtigkeit der Angaben bestätigt.

In den Abrechnungen für die Monate Januar 2015 bis April 2016 rechnete der Beklagte die nicht als Pause erfassten Stunden als sogenannte Normalstunden ab, die dann mit 8,50 Euro/Stunde abgerechnet worden sind. Die Abrechnungen enthielten neben dem ausgewiesenen Arbeitsentgelt auch einen Hinweis auf den durch den Fahrer im jeweiligen Monat erwirtschafteten Umsatz.

Ein durch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt in Auftrag gegebenes Gutachten kam im Juni 2016 zu dem Ergebnis, ein Taxiunternehmen ab fünf Fahrzeugen komme auf einen stündlichen Umsatz von nicht mehr als 16,35 Euro.

Legte man die Feststellungen der Beklagten in den Abrechnungen zugrunde, wäre der Kläger auf eine durchschnittliche Einfahrsumme von 23,60 Euro/Stunde gekommen, bei Zugrundelegung der gesamten Verfügungszeit als Arbeitszeit käme man in etwa auf den sich in dem Gutachten genannten Betrag.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, bei den in den Aufzeichnungen als Pausen festgehaltenen Zeiten habe es sich um Arbeitsbereitschaftszeiten und damit um zu vergütende Arbeitszeit gehandelt. Bei der gesamten Verfügungszeit handele es sich um mit dem Mindestlohn zu vergütende Arbeitszeit. Dazu hat er behauptet, er habe während der gesamten Verfügungszeit, nicht nur in der als Arbeitszeit ausgewiesenen Zeit, gearbeitet. Pausen habe er nicht gemacht. Während der Standzeiten habe er mit Gästen rechnen müssen. Er sei verpflichtet gewesen, immer Gäste aufzunehmen. Im Voraus festgelegte Unterbrechungszeiten habe es nicht gegeben. Mahlzeiten habe er „spontan“ zu sich genommen. Das Dachzeichen des Taxis habe immer geleuchtet, das Auftragsempfangsgerät immer auf Bereitschaft gestanden. Da die Beklagte die Pausenzeiten nicht erfasst habe, habe sie gegen § 17 Abs. 1 MiLoG verstoßen.

Zu der Diskrepanz sei es gekommen, weil er den Signalknopf nicht regelmäßig betätigt habe. Das sei wiederum darauf zurückzuführen, dass der Beklagte ihn – wie aber auch seine Kollegen - aufgefordert gehabt habe, den Signalknopf nur in einem Umfang zu betätigen, dass er auf einen Bruttoumsatz von 22 Euro/Stunde komme. Das ergebe sich auch bereits aus § 3 des Arbeitsvertrages, wie die dortige Berechnung zeige.

Dass sich aus den Arbeitszeiterfassungsbögen nicht die tatsächlichen Arbeitszeiten ablesen ließen, zeige sich schon an dem Verhältnis von Arbeits- zu Pausenzeiten. Da sich diese nach den Aufzeichnungen nicht selten in etwa entsprächen, müsse es sich um Fehlangaben handeln. Es sei kaum anzunehmen, dass die Beklagte ihm das Fahrzeug während der Hälfte des Zeitraums der Fahrzeugüberlassung zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt habe. Bei den angeblichen Pausenzeiten habe es sich um die üblichen Standzeiten gehandelt, während derer er verpflichtet gewesen sei, Kunden aufzunehmen.

Er sei zudem auch rechtlich nicht verpflichtet gewesen, den Signalknopf alle drei Minuten während der Standzeiten zu betätigen. Dies sei ihm nicht zuzumuten gewesen. Die Beklagte hätte andere Erfassungssysteme benutzen, jedenfalls aber eine andere Minutentaktung vorgeben können. Während des Reinigens und Betankens des Fahrzeugs sei das Betätigen der Taste schon nicht möglich gewesen, ebenso wie bei den Toilettengängen.

Da es ihm im Nachhinein nicht möglich sei, seine konkreten Arbeitszeiten zu rekonstruieren, obliege es der Beklagten, ihm entsprechende Unterlagen vorzulegen. Dies sei anhand der Einzelnachweise des Taxameters möglich, insbesondere die aufgezeichneten Wegstrecken ohne Fahrgast, die Gesamtzahl der Fahrgastübernahmen, die Standzeiten usw. Das führe zu einer Beweislastumkehr. Er genüge seiner Darlegungslast daher, wenn er Anfangs- und Endzeiten seiner täglichen Arbeit angebe.

Wegen der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird Bezug genommen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das durch sie praktizierte Verfahren zur Erfassung der Arbeitszeit der bei ihr beschäftigten Fahrer sei angemessen. Es sei auch erforderlich. Sie habe sonst keine Möglichkeit der Kontrolle. Der Kläger habe frei entscheiden können, wann er die Pause machen wolle. Während er auf einen Fahrgast warte, habe er sich im Fahrzeug aufhalten können. Bei Nebenarbeiten wie der Fahrzeugwäsche und beim Tanken usw. habe er auch die Möglichkeit gehabt, die Signaltaste zu betätigen. Ggf. hätte er solche Zeiten auch der Beklagten gesondert mitteilen können. Während des Abholens von Gästen laufe das Taxameter bereits. Zeiten für Hilfeleistungen würden also berücksichtigt. Für Zeiten am Ende einer Fahrt, auch während des Ausladens, gebe es daher die Taste „auf Kasse“. Diese Zeiten würden dann auch als Arbeitszeiten erfasst. Im Übrigen sei es auch nicht unmöglich, Umsätze von 22 Euro/Stunde einzufahren. Manche Fahrer schafften sogar 30 Euro/Stunde. Ein Hinweis auf die Notwendigkeit, entsprechende Umsätze einzufahren, stelle keine Weisung dar, Arbeitszeit als Nichtarbeitszeit auszuweisen. Im Übrigen hätte der Kläger die Arbeitszeitnachweise auch nicht quittieren müssen. Jedenfalls sei sie auch nicht verpflichtet, nähere Auskünfte darüber zu geben, wann der Kläger an den einzelnen Tagen was eingegeben habe. Zudem seien die Ansprüche des Klägers auch verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben, allerdings täglich Abzüge für die gesetzlichen Pausen vorgenommen. Diese Zeiten müsse sich der Kläger als Pausen anrechnen lassen. Soweit ausnahmsweise schon Unterbrechungen der Verfügungszeiten den arbeitszeitrechtlichen Anforderungen gerecht würden, seien keine Pausen gesondert in Abzug zu bringen gewesen. Bei den übrigen Zeiten handele es sich um Arbeitszeiten. Während der Verfügungszeiten sei der Kläger für die Zentrale ständig erreichbar gewesen. Der Kläger habe seiner Darlegungslast genügt, indem er die Verfügungszeiten vorgetragen und zudem behaupte habe, in dieser Zeit für Kundenfahrten arbeitsbereit gewesen zu sein. Zwar seien den Fahrern keine bestimmten Touren vorgegeben gewesen, da diese die Kunden bestimmten. Die Beklagte sei aber aufgrund des Taxameters in der Lage, minutengenau zu überprüfen, zu welchen Zeiten der Kläger angemeldet gewesen sei. Die Beklagte könne dem Ergebnis nicht die summarischen Ergebnisse ihres Zeiterfassungssystems entgegen halten. Es handele sich um ein unzulässiges Kontrollsystem. Die Unterschrift des Klägers unter den Arbeitsnachweisen stehe dem nicht entgegen. Zum einen erstrecke sich die Beweiskraft nach § 416 ZPO nicht auf den Inhalt der Erklärung. Außerdem habe der Kläger nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages davon ausgehen können, er habe das Zeiterfassungssystem in einer bestimmten Art und Weise bedienen müssen. Zudem wäre nach § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages die Vergütung erst nach der Abrechnung fällig geworden. Hätte er nicht unterschrieben, wäre die Vergütung danach nicht fällig geworden. Auch sei es nach dem Verhältnis von Arbeitszeit zu Pausenzeit offensichtlich, dass der Kläger seine Bereitschaftszeit nicht richtig erfasst gehabt habe. Das Kontrollsystem der Beklagte sei rechtswidrig, da es gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG und gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht verstoße. Es könne offenbleiben, ob § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG eine generelle pauschale Erfassung der Zeiten von Arbeitsbereitschaftszeiten durch das Kotrollsystem der Beklagten verbiete, zumal nach § 16 Abs. 2 ArbZG die Beklagte zur Dokumentation von Mehrarbeit verpflichtet sei. Jedenfalls sei die Vorgabe der Beklagten nicht erforderlich und unangemessen. Zwar seien Stechuhren nicht zu beanstanden, etwas anderes gelte aber für die systematische Erfassung zB auch jeder kurzer Pausen oder der Toilettengänge. Durch das System solle sichergestellt werden, dass die Fahrer wirklich durchgehend arbeitsbereit seien. Ein Optimierungseffekt sei kaum feststellbar. Die Knebelung diene allein wirtschaftlichen Interessen. Der Anspruch sei auch nicht verfallen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 22. August 2017 zugestellte Urteil am 23. August 2017 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – mit einem am 23. November beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung der Berufung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Die Klage sei bereits unschlüssig, da der Kläger die Pausenzeiten nicht angegeben habe. Da er nicht erklärt habe, ob er eine Pause gemacht habe, sei die ganze Berechnung schief. Der Kläger hätte seine Klageforderung unter Angabe der konkreten Pausenzeiten korrigieren müssen. Das Arbeitsgericht habe nun die Klageforderung selbst korrigiert, allerdings nicht für alle Tage, an denen die Verfügungszeiten unterbrochen worden seien. Solche Zeiten gebe es auch an sieben weiteren Tagen. In der Berufungsinstanz sei eine Korrektur nicht mehr möglich.

Tatsächlich habe der Kläger auch Pausen gemacht. Er habe einem Herrn A. gesagt, er habe öfter Pause gemacht, um beim Fleischer N. zu Mittag zu essen. Das Fahrzeug des Klägers sei in den Schichtzeiten in der Corinthstraße, der Bossestraße, der Rochowstraße und der Modersohnstraße geparkt gesehen worden, was der Kläger nicht bestreitet. Was die Frage der Darlegungs- und Beweislast angehe, könne sie sich auf das Kontrollgerät berufen. Die dadurch festgestellten Zeiten habe der Kläger gerade selbst generiert. Sie habe ihrerseits nicht die Möglichkeit gehabt, die Daten zu manipulieren. Sie benutze auch kein unzulässiges Kontrollsystem. Zunächst handele es sich bei § 32 BDSG nicht um ein Verbotsgesetz iSd. § 134 BGB. Die Rechtsfolge ergebe sich vielmehr aus §§ 43, 44 BDSG. Selbst wenn ein Verstoß gegen § 32 BDSG vorgelegen haben sollte, führte das nicht zur Unwirksamkeit einer Vorgabe oder einer Vertragsklausel. Hier hätten die gewonnenen Daten schon keinerlei persönlichen Gehalt. Es gehe lediglich um die Bestätigung des jeweiligen Fahrers, dass er sich an seinem Arbeitsplatz befinde. Unschlüssiger Vortrag des Klägers sei nicht zugestanden worden. Das sei auch nicht möglich gewesen, da die durch das Gericht falsch zusammengerechneten Beträge ihr ja gar nicht bekannt gewesen seien. So falsch könne ihr System nicht sein. Sowohl die Prüfungen durch den Zoll als auch die durch die Rentenversicherung seien ohne Beanstandungen geblieben. Sie habe das Ruhepausenbestimmungsrecht wirksam auf den Kläger übertragen. Jedenfalls sei nun nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht mehr klar, wann und in welchem Umfang er Pausen gemacht habe. Der Kläger habe regelmäßig einen Freund besucht, wo auch im Januar 2014 das Fahrzeug beschädigt worden sei. Die Feststellungen in dem durch die Senatsverwaltung in Auftrag gegebenen Gutachten seien nicht brauchbar. Da danach 80 vH. der Berliner Taxibetriebe offenkundig jenseits der wirtschaftlichen Rentabilität arbeiteten, gehe die Berechnung von 16,35 zu 80 vH. auf nicht plausible Zahlen zurück. In ihrem Schriftsatz vom 8. April 2018 rechtfertigt die Beklagte ihr Vorgehen nun nicht mehr durch eine Notwendigkeit der Leistungskontrolle, sondern durch die Notwendigkeit der Kontrolle der Anwesenheit, die Leistung eines Taxifahrers lasse sich nicht kontrollieren. Die Anwesenheit sei erforderlich, da der Fahrer bei Eingang eines Funkauftrages nur 15 Sekunden Zeit habe, den Auftrag anzunehmen, was unter den Parteien nicht streitig ist. Selbst in der schlechtesten Zeit sei von ein bis zwei Aufträgen/Stunde durch die Taxizentrale auszugehen. In besseren könnten es sogar mehr als fünf sein. Der Kläger habe manchmal nur fünf Fahrten pro Schicht durchgeführt und viele Stunden mit Leerfahrten verbracht. Es sei dem Kläger auch zumutbar, den Pausenknopf zu betätigen. Sie (die Beklagte) treffe eine umfangreiche Aufzeichnungspflicht nach § 21 Abs. 7 Satz 1 ArbZG und nach dem MiLoG. Dieser könne sie nicht ohne Angaben des Klägers nachkommen. Das Verhältnis von Arbeitszeit zur Verfügungszeit sei realistisch abgebildet. Die Beklagte legt nach entsprechenden Hinweisen Fahrdaten vor, aus denen sich ergeben soll, wann der Kläger Pausen gemacht habe, wann er Leerfahrten und wann er Normalfahrten durchgeführt habe. Auffällig erscheine, dass der Kläger Pausen sehr häufig zwischen Leerfahrten gemacht habe, was sich nicht durch Arbeitsabläufe rechtfertigen lasse, insbesondere um die Mittagszeiten. Sie gehe davon aus, dass der Kläger um die Mittagszeit vom Taxistand zum Fleischer N. gefahren sei und danach wieder zum Taxistand. Vielfach finde sich eine Pause auch direkt nach Schichtbeginn oder in Verbindung mit Leerfahrten direkt vor Schichtende. Die Beklagte listet entsprechende aus ihrer Sicht auffällige Abläufe auf. Auf den Vortrag auf Seiten zwölf bis 24 des Schriftsatzes der Beklagten vom 8. April 2018 wird Bezug genommen. Teilweise vermute sie zudem Schwarzfahrten. So habe der Kläger in knapp vier Stunden 45.7 km zurückgelegt, ohne jeglichen Umsatz anzugeben. Eine Pause zwischen zwei Leefahren sei als Pause zu klassifizieren, da auszuschließen sei, dass der Kläger von einem Taxistand zu einem anderen gefahren sei. Jedenfalls gebe es hier kein Beweisverwertungsverbot.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. August 2017 – 41 Ca 12115/16 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Bereitschaftsdienste und Wartezeiten seien nicht als Arbeitszeit dokumentiert worden. Für ihn sei nicht erkennbar, welche Zeitabschnitte durch das System als Pause bewertet worden seien. Der Beklagten sei es möglich, eine Aufschlüsselung der tatsächlichen Arbeits- und Pausenzeiten vorzulegen bzw. darzulegen, wann das System eine Pause registriert habe. Zu den seitens des Arbeitsgerichts und der Beklagten aufgezeigten Unterbrechungszeiten sei darauf hinzuweisen, dass es zu Zeiterfassungspausen im Falle eines Fahrzeugwechsels gekommen sei, zB. wenn Werkstatttermine angestanden hätten. Dann habe er das Fahrzeug in der Zentrale abgegeben und sich dazu aus dem Zeiterfassungssystem ausgeloggt sowie sich anschließend in seinem Ersatzfahrzeug wieder eingeloggt und umgekehrt. Die Zwischenzeit sei nicht als Arbeitszeit gewertet worden. Pausen habe es nicht gegeben, da die Taxileuchte selbst im Pausenmodus an bleibe. Das System sehe das Erfassen von Pausenzeiten nicht vor. Er habe selbstverständlich auch Mahlzeiten zu sich genommen, dies allerdings spontan und mit Unterbrechung, wenn ein Fahrgast gekommen sei. Wenn er das Taxi nicht an einem Taxistand abgestellt habe, sei das geschehen, um einen Fahrgast abzuholen oder um ihn in die Wohnung zu bringen oder um in einem nahe gelegenen Laden einzukaufen. Er habe sich aber immer in unmittelbarer Nähe zum Fahrzeug befunden, um ggf. einen Fahrgast aufnehmen zu können. Es verstoße gegen § 3 MiLoG, wenn dem Arbeitnehmer ein Arbeitszeiterfassungssystem zur Verfügung gestellt werde, welches die tatsächliche Arbeitszeit nicht erfasse. Die Aufzeichnungspflicht aus § 17 MiLoG korrespondiere mit einer Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Wenn der Arbeitgeber seiner Aufzeichnungspflicht nicht ausreichend nachkomme, müsse er angeben, wann er (der Kläger) wo seine Arbeitsleistung erbracht habe. In einem normalen Fiskaltaxameter würden Pausen regelmäßig aufgezeichnet, im System der Beklagten aber nicht. Sämtliche Orte, an denen er das Fahrzeug abgestellt haben solle, lägen in der Nähe des Sitzes des Beklagten, an dem es oftmals direkt keinen Parkplatz gebe. Dort befänden sich aber auch ein Ärztehaus und eine Arztpraxis sowie eine Apotheke, wo er oft Fahrgäste abgeholt und hingefahren habe. Er habe durchaus auch bei Netto etwas eingekauft oder beim Fleischer N., dort aber nie gegessen. Wenn er die Hälfte des Tages auf einen Fahrgast warte, sei es ihm nicht zuzumuten, alle drei Minuten auf eine Taste zu drücken. Eine Vollkontrolle und umfassende Bewegungsprofile, wie die Erfassung jeder Pause und jedes Toilettengangs, seien unzulässig. Er weist auf andere Möglichkeiten der Kontrolle hin. § 32 BDSG könne zudem nur repressive Kontrollen legitimieren, nicht präventive. Außerdem seien Standzeiten geschäftstypisch durch Kontrollen nicht zu verringern. Das Vorgehen der Beklagte stelle sich daher als Schikane dar. Er habe auch nie in der Fleischerei Niemann Mahlzeiten zu sich genommen oder einen Freund während der Arbeitszeit besucht. Angebliche Pausenzeiten bestreitet der Kläger dezidiert. Er weist auf das sich aus den jetzt vorgelegten Aufzeichnungen der Beklagten ergebende Verhältnis von Standzeiten von sechs bis 36 Minuten pro Arbeitstag bei Verfügungszeiten von achteinhalb Stunden bis fast zwölf Stunden hin. Unstreitig sind insoweit bei 11:48 Stunden Verfügungszeit nach den Aufzeichnungen der Beklagten elf Minuten für Standzeiten angefallen. Nur in einem geringen Umfang lagen die erfassten Standzeiten über 20 Minuten. Das sei nicht nachvollziehbar, wenn man berücksichtige, dass es beim Taxiberuf typischerweise zu erheblichen Standzeiten komme.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 23. November 2017 sowie vom 15. Januar, 6. März, 8. April, 3. Mai und 21. Juni 2018 sowie auf die Protokolle der Berufungsverhandlung.

Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

B.

Die Berufung ist aber nicht begründet, da die Klage zulässig und begründet ist.

I.

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht zu unbestimmt. Der Kläger beruft sich darauf, er habe während der gesamten sogenannten Verfügungszeit gearbeitet. Hierfür begehrt er die mit der Klage geltend gemachte Vergütung. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass er konkrete Pausenzeiten nicht in Abzug bringt. Er beruft sich gerade darauf, dass es Pausen iSd. § 4 ArbZG nicht gegeben habe. Ob das tatsächlich der Fall gewesen ist, ist eine Frage der Begründetheit.

II.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vergütung in Höhe des Mindestlohns für die während der sogenannten „Verfügungszeit“ angefallenen Stunden aus § 1 Abs.1, Abs. 2 Satz 1 MiLoG. Bei den als Verfügungszeit aufgezeichneten Zeiten handelt es sich, soweit dies in der Berufungsinstanz noch streitig ist, um mit dem Mindestlohn zu vergütende Arbeitszeit. Der Kläger hat die Voraussetzungen für den Mindestlohnanspruch schlüssig dargelegt, indem er behauptet hat, er habe innerhalb der sich aus den monatlichen Aufzeichnungen ergebenden Verfügungszeiten durchgehend gearbeitet. Der Vortrag der Beklagten ist demgegenüber nicht erheblich. Das gilt sowohl in Bezug auf die durch den Kläger abgezeichneten Aufzeichnungen und die Auswertungen des Kontrollgeräts, aber auch bezüglich ihres Vortrags zu angeblichen längeren Pausen.

1) Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht mit jeder geleisteten Arbeitsstunde (§ 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG). Für Zeiten ohne Arbeitsleistung begründet das Mindestlohngesetz keine Ansprüche. In die Entgeltvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und anwendbare Entgelttarifverträge greift das Mindestlohngesetz nur insoweit ein, als sie den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten. § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch. Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält. Dabei sind alle im Synallagma stehenden Entgeltleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen (vgl. BAG 20. September 2017 – 10 AZR 171/16, Rn. 13).

Vergütungspflichtige Arbeit ist dabei nicht nur die Vollarbeit, sondern auch Arbeitsbereitschaft bzw. der Bereitschaftsdienst. Der Arbeitnehmer kann während solcher Zeiten nicht frei über die Nutzung dieses Zeitraumes bestimmen, sondern muss sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (vgl. BAG 11.10.2017 - 5 AZR 591/16, Rn. 13). Die gesetzliche Vergütungspflicht des Mindestlohngesetzes differenziert nicht nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme. Leistet der Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeit, gibt das Gesetz einen ungeschmälerten Anspruch auf den Mindestlohn (vgl. BAG 11. Oktober 2017 – 5 AZR 591/16, Rn. 13 f.).

Im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen ist ein Arbeitnehmer in diesen Zeiträumen schon aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig, § 297 BGB. Denn § 4 Satz 1 ArbZG verpflichtet - bußgeld- und strafbewehrt (§ 22 Abs. 1 Nr. 2, § 23 ArbZG) - den Arbeitgeber, die Arbeit mindestens in dem vorgeschriebenen Umfang zu unterbrechen. Damit entbindet die Norm gleichzeitig den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung anzunehmen und setzt den Arbeitnehmer außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken (vgl. BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 886/12, Rn. 39). Bei Delegation auf den oder die Arbeitnehmer muss sichergestellt sein, dass die Ruhepausen auch tatsächlich genommen werden können. Es ist zudem zumindest erforderlich, dass dem Arbeitnehmer spätestens bei Beginn der Ruhepause deren Dauer bekannt sein muss (vgl. BAG 29.10.2002 -1 AZR 603/01, Rn. 26). Ferner müssen Pausenzeiten nach § 4 Satz 1 ArbZG im Voraus feststehen. Dieser Anforderung kann uU. dadurch Genüge getan werden, dass für die Gewährung der Ruhepause ein bestimmter zeitlicher Rahmen vorgegeben wird, innerhalb dessen der Arbeitnehmer seine Ruhepause nach seiner eigenen Entscheidung nehmen kann (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 27. April 2018 – 1 Sa 361/17, Rn. 41; vgl. auch BAG 27. Februar 1992 - 6 AZR 478/90, zur Frage der Delegation an Arbeitnehmer, Frage dort offen gelassen). Ebenfalls ausreichend ist es, wenn dem Arbeitnehmer Beginn und Dauer der Ruhepause zu Beginn der täglichen Arbeitszeit mitgeteilt werden (vgl. BAG 25. Februar 2015 - 5 AZR 886/12, Rn. 28).

2) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze steht dem Kläger jedenfalls der in der Berufungsinstanz noch geltend gemachte Betrag zu. Bei der gesamten in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen aufgezeichneten Verfügungszeit handelt es sich um Arbeitszeit.

a) Es kann insoweit hier dahinstehen, ob sich aus den oben dargelegten Grundsätzen ergibt, dass Zeiten für die gesetzlich notwendigen Arbeitspausen unabhängig davon nicht vergütungspflichtig und damit in Abzug zu bringen sind, ob ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Pausen iSd. § 4 ArbZG ermöglicht hat. Das Arbeitsgericht hat Zeiten in dem arbeitszeitrechtlich zwingend notwendigen Umfang in Abzug gebracht und nur die verbleibenden Zeiten bei seiner Berechnung zugrunde gelegt. Die Entscheidung ist seitens des Klägers nicht angefochten worden.

b) Bei den noch im Streit stehenden Zeiten innerhalb der sogenannten Verfügungszeit handelt es sich um Arbeitszeit.

Der Kläger hat insoweit dargelegt, dass er während der gesamten Zeit zumindest arbeitsbereit war, die Taxileuchte auf dem Dach des Fahrzeugs außerhalb der Zeiten der Fahrgastbeförderung immer leuchtete und er – auch dann, wenn er nicht ohnehin im Fahrzeug gesessen hat – jedenfalls immer in der Lage war, jederzeit Fahrgäste aufzunehmen.

Dem stehen weder die durch die Beklagte erhobenen Daten und die danach angefertigten Aufzeichnungen entgegen, noch der Umstand, dass der Kläger diese abgezeichnet hat. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf angebliche Pausen bestreitet, dass der Kläger durchgehend arbeitsbereit gewesen ist, steht der Vortrag der Beklagten, der dies belegen soll, dem Vortrag des Klägers nicht entgegen. Die Beklagte trägt das Risiko, nicht substantiiert bestreiten zu können. Die durch sie angefertigten Aufzeichnungen und Auswertungen sind nicht geeignet, dem Vortrag des Klägers mit der notwendigen Substanz entgegen zu treten. Die dort aufgeführten Zeiten lassen erkennbar keinen Schluss auf den Umfang der tatsächlichen Arbeitszeiten zu. Sie sind auf Basis einer Weisung gefertigt worden, nämlich alle drei Minuten eine Kontrolltaste zu betätigen, die unbillig war und unangemessen in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers eingegriffen hat, der nicht durch § 32 BDSG aF. gerechtfertigt ist.

aa) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 BGB gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (zB § 1 BUrlG, §§ 615, 616 Satz 1 BGB, § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG, § 37 Abs. 2 BetrVG). Da die konkret zu leistende Arbeit idR vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und ob der Arbeitnehmer den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (vgl. BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11, Rn. 14). Gelingt dem Arbeitnehmer die Darlegung und im Fall substantiierten Bestreitens der Beweis nicht, muss er das Risiko des Prozessverlustes tragen, wenn sich die sein Begehren tragenden Tatsachen nicht feststellen lassen (vgl. BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11, Rn. 15; 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11, Rn. 26).

Diese Grundsätze dürfen nicht gleichsam schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe. So kann ein Kraftfahrer, dem vom Arbeitgeber bestimmte Touren zugewiesen werden, seiner Darlegungslast bereits dadurch genügen, dass er vorträgt, an welchen Tagen er welche Tour wann begonnen und wann beendet hat. Im Rahmen der gestuften Darlegungslast ist es dann Sache des Arbeitgebers, unter Auswertung der Aufzeichnungen nach § 21a Abs. 7 Satz 1 ArbZG substantiiert darzulegen, an welchen Tagen der Arbeitnehmer aus welchen Gründen in geringerem zeitlichen Umfang als von ihm behauptet gearbeitet haben muss (vgl. BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11, Rn. 28; bestätigt durch BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16, Rn. 23).

Der Arbeitgeber ist zur Gewährung der vereinbarten Vergütung, mindestens des Mindestlohns, für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Nur soweit es um die Geltendmachung von Überstundevergütung geht, trifft den Arbeitnehmer also eine entsprechend umfangreichere Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 13).

bb) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers. Der Kläger hat durch Vorlage von Arbeitszeitnachweisen für jeden einzelnen Tag des Streitzeitraums unter Hinweis auf Beginn und Ende der jeweiligen Verfügungszeit angegeben, von wann bis wann er gearbeitet haben will. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer regelmäßig zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben (vgl. BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 10). Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Der Kläger hat zudem den Inhalt der erbrachten Arbeitsleistung dahingehend konkretisiert, sich innerhalb dieser Zeiträume entweder im Taxi aufgehalten zu haben oder in einer Reichweite, die es ihm erlaubte, jederzeit Fahrgäste aufzunehmen. Auf der ersten Stufe der Darlegung einer Arbeitsleistung können vom Arbeitnehmer schon bei der Geltendmachung von Überstunden nicht „konkrete Tätigkeitsangaben“ für jede einzelne Überstunde verlangt werden (vgl. BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 10). Das gilt erst recht für die Darlegungslast hinsichtlich der Normalarbeitszeit.

Von der Substantiierung des Tatsachenvortrags zu trennen ist dessen Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit. Substantiiertes Lügen ändert nichts an der Substanz des Sachvortrags, sondern betrifft dessen Glaubwürdigkeit. Insoweit ist unbeschadet einer etwaigen Einlassung des Arbeitgebers im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO die Glaubwürdigkeit des Sachvortrags des Arbeitnehmers zu beurteilen (vgl. BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12, Rn. 11).

cc) Im Rahmen der gestuften Darlegungslast war es sodann Sache der Beklagten, zu den behaupteten Arbeitszeiten substantiiert Stellung zu nehmen.

(1) Dafür war es nicht ausreichend, dass die Beklagte auf die durch sie erstellten und durch den Kläger abgezeichneten Arbeitszeitnachweise Bezug nimmt. Der Vortrag der Beklagten, aus den Aufzeichnungen ergebe sich gerade auch, dass der Kläger innerhalb der Verfügungszeit nur in dem dort unter „Arbeitszeit“ aufgeführten Umfang Arbeit tatsächlich geleistet habe, ist nicht hinreichend. Nach diesen Aufzeichnungen entsprechen die Pausenzeiten des Klägers nahezu den Arbeitszeiten. Bereits dies spricht dafür, dass unter dem Begriff „Arbeitszeit“ nicht die gesamte arbeitsrechtlich relevante Arbeitszeit erfasst ist. Offensichtlich wird das dann an den durch die Beklagte mit Schriftsatz vom 8. April 2018 vorgelegten Unterlagen. Diese sind Ergebnis einer Auswertung der technischen Aufzeichnungen, die die Beklagte auszugsweise ihrem Schriftsatz als Anlagen beigefügt hat. Dort sind an zahlreichen Tagen – wie seitens des Klägers auf Seiten 13 ff. seines Schriftsatzes vom 3. Mai 2018 zusammenfasst – oft nur wenige Minuten am Tag als Standzeiten aufgeführt, und zwar auch bei Verfügungszeiten von zT über elf Stunden. Die Unrichtigkeit der Aufzeichnungen ist so offensichtlich, dass ihnen im Rahmen des Prozesses kein Beweiswert zukommt. Schon angesichts dieser offensichtlichen Unrichtigkeit steht dem auch nicht entgegen, dass der Kläger die Bögen unterzeichnet hat. Sie waren gerade das Ergebnis der Auswertung der technischen Aufzeichnungen. Dem steht erkennbar auch nicht entgegen, dass – so die Beklagte – mehrere Behörden die Unterlagen geprüft und als in Ordnung befunden haben. Für das Ergebnis ist das hier schon nicht relevant. Zudem legt die Beklagte auch nicht konkret dar, anhand welcher Unterlagen die Behörden zu diesem Ergebnis gekommen sein sollen. Bereits die durch den Kläger mit der Klageschrift vorgelegten Arbeitszeitnachweise legen es nahe, dass hier mit „Arbeitszeit“ nicht die gesamte Arbeitszeit im arbeitsrechtlichen Sinne gemeint sein kann. Dass den Behörden die Auswertungen der technischen Kontrolleinrichtungen vorgelegt worden sind, erscheint eher unwahrscheinlich. Die offensichtliche Unrichtigkeit der Ergebnisse wäre für sie augenscheinlich gewesen. Unterstützt wird das Ergebnis auch durch ein seitens der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt in Auftrag gegebenes Gutachten zur Wirtschaftlichkeit des Taxigewerbes in Berlin aus Juni 2016. Danach lag der durchschnittliche Umsatz pro Stunde im Jahr 2015 in etwa bei dem des Klägers, wenn man die gesamte Verfügungszeit als Arbeitszeit berücksichtigt. Die Kammer hat aber auf den zuletzt genannten Gesichtspunkt nicht entscheidend abgestellt, da die übrigen Gesichtspunkte das Ergebnis rechtfertigen.

(2) Zudem durfte die Beklagte der Unterschrift unter den Zusammenstellungen nicht den Erklärungswert beimessen, den sie dazu vorträgt. Bei den Begriffen wie „Pause“ und „Arbeitszeit“ handelt es sich um Rechtsbegriffe. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger diese zutreffend einordnen konnte. Unter welchen Voraussetzungen von einer Pause iSd. § 4 ArbZG auszugehen ist, ist bis heute selbst in der Rechtsprechung noch nicht ganz abschließend geklärt. Auch die Frage, ob Bereitschaftszeiten mindestlohnpflichtig und damit als Arbeitszeiten einzuordnen sind, war lange Zeit umstritten. Die Beklagte konnte beim Kläger nicht davon ausgehen, dass dieser die Begriffe richtig einordnete, zumal zu Zeiten, zu denen nicht einmal das Bundesarbeitsgericht die Frage beantwortet hatte, ob Bereitschaftszeiten mindestlohnpflichtig sind.

(3) Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger den Inhalt der Aufzeichnungen durch sein Verhalten uU. erst herbeigeführt hat, indem er die sogenannte „Totmannstaste“ nicht alle drei Minuten gedrückt hat. Insoweit hat die Kammer es offen lassen können, ob der Geschäftsführer der Beklagten die angestellten Taxifahrer, insbesondere aber den Kläger, aufgefordert hat, die Taste so (also nicht immer) zu betätigen, dass er auf einen Umsatz nicht unter 22 Euro/Stunde komme. Dadurch wäre es im Zusammenhang mit der hier genutzten technischen Einrichtung allerdings problemlos möglich gewesen bzw. möglich, die Bestimmungen zum Mindestlohn zu umgehen. Auch wenn es eine solche Anweisung nicht gegeben hat, kann nicht von den aufgezeichneten Ergebnissen ausgegangen werden. Wenn bei einer Verfügungszeit von über elf Stunden weniger als zehn Minuten als Standzeiten aufgezeichnet sind, kann das nicht zutreffend sein. Die Beklagte hätte erkennen können und müssen, dass hier etwas nicht stimmte. Die Arbeitszeiten eines Taxifahrers resultieren in erheblichen Umfang aus den für den Taxifahrerberuf typischen Standzeiten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 7. Februar 2014 – 2 Sa 25/14, Rn. 30), die den Aufzeichnungen aber gerade nicht zu entnehmen sind.

(4) Im Übrigen war der Kläger berechtigt, der Weisung der Beklagten, die Taste alle drei Minuten innerhalb von 10 Sekunden nach Ertönen des Signals zu drücken, nicht nachzukommen. Die Weisung der Beklagten, alle drei Minuten die sogenannte Totmannstaste zu betätigen, um die Arbeitsbereitschaft zu belegen, war unbillig. Die Beklagte hat die Billigkeit ihrer Anordnungen (§ 315 BGB) nicht nachvollziehbar belegt. Sie wäre von ihr darzulegen und zu beweisen gewesen (vgl. BAG 22. Januar 2003 – 4 AZR 652/01, Rn. 40).

(a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen. § 106 GewO verlangt eine umfassende und offene Abwägung aller in Betracht kommenden Belange. Die unternehmerische Entscheidung ist dabei ein wichtiger, aber nicht der alleinige, sondern regelmäßig nur einer unter mehreren Abwägungsgesichtspunkten. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, zB auch verfassungsrechtlich geschützte Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 537/12, Rn. 43).

(b) Das Weisungsrecht soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, den Arbeitsvertrag und die dort regelmäßig nur rahmenmäßig ausgestaltete Arbeitspflicht in der von ihm gewollten Form zu konkretisieren. § 106 GewO normiert dabei ausdrücklich Grenzen, die zum einen in den rechtlichen Rahmenbedingungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarungen, Tarifvertrag, Gesetz) und zum anderen im billigen Ermessen liegen. Dabei soll die Ausübung des Weisungsrechts - anders als noch der Wortlaut von § 121 GewO nahelegte, ohne dass die Rechtsprechung die Vorschrift so verstand - nicht in einem „Über- oder Unterordnungsverhältnis“ erfolgen, sondern in einem „eher partnerschaftliche[n] Miteinander“ im Arbeitsverhältnis (so ausdrücklich die Gesetzesbegründung BT-Drs. 14/8796 S. 24). Mit einer solchen Zielrichtung ist ein Verständnis, wonach der Arbeitnehmer sanktionsbewehrt an unbillige Weisungen gebunden sein soll, nicht vereinbar (vgl. BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 78).

(c) Bei Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte war die Weisung der Beklagten, alle drei Minuten innerhalb von 10 Sekunden eine Taste zu bedienen, unbillig. Die Argumente der Beklagten für das durch sie angewandte Verfahren zur Kontrolle der Arbeitszeit der Taxifahrer können die Eingriffe in deren allgemeines Persönlichkeitsrecht nicht rechtfertigen.

Schon unabhängig von datenschutzrechtlichen Erwägungen war die Weisung an den Kläger, alle drei Minuten seine Anwesenheit im Fahrzeug zu bestätigen, unverhältnismäßig. Dazu hätte der Kläger sich praktisch ständig im Fahrzeug aufhalten müssen. Gerade das war auch durch die Beklagte bezweckt. Er hätte jede auch noch so kurz Tätigkeit außerhalb des Fahrzeugs, die über drei Minuten hinausging bei der Beklagten anzeigen müssen, um sie als Arbeitszeit angerechnet zu bekommen. Dabei kann unterstellt werden, dass die Beklagte entsprechend verfahren wäre, wenn der Kläger eine Begründung für das Aussteigen aus dem Fahrzeug mitgeteilt hätte. Das durch die Beklagte praktizierte System machte es zB. notwendig, dass der Kläger sich für jeden Toilettengang hätte abmelden müssen.

Eine derartige umfassende Kontrolle und die damit verbundene Einschränkung der Bewegungsfreiheit ist durch die damit verfolgten Interessen der Beklagten nicht legitimiert. Insoweit ist es insbesondere nicht ausreichend, wenn die Beklagte auf eine aus ihrer Sicht ansonsten fehlende Kontrollmöglichkeit hinweist (vgl. dazu BAG 21. Dezember 2016 – 5 AZR 362/16, Rn. 25) und auf ihre Aufzeichnungs- und Rechtfertigungspflichten gegenüber den Behörden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeit bei Taxifahrern wie bei Außendienstmitarbeitern allgemein komplizierter gestaltet. Dieser Sachverhalt stellt sich meist auch anders dar als bei Kraftfahrern, die bestimmte vorgegebene Routen abzufahren haben. In solchen Fällen kann der Arbeitgeber die dafür aufzuwendende Zeit meist nachvollziehen. Das ist bei Taxifahrern nur dann der Fall, wenn regelmäßig wiederkehrende, dem Arbeitgeber bekannte Fahrten, zB. zu Ärzten, Dialysezentren usw. anfallen. Dann sind die dafür aufzuwendenden Zeiten auch bei Taxen nachzuvollziehen. Auf solche Fahrten hat sich der Kläger hier zT. auch berufen.

Jedenfalls gibt es aber durchaus auch andere Möglichkeiten der Kontrolle. So ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nachvollziehbare Tätigkeitsnachweise verlangen kann, wenn dieser in Abwesenheit von Vorgesetzten zu arbeiten hat (vgl. BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11, Rn. 17). Hier käme insoweit zB. das Führen eines Fahrtenbuchs in Betracht. Denkbar – wenn auch aufwendig - sind auch stichprobenartige Kontrollen. Die Beklagte beruft sich darauf, dass die Fahrer in der Lage sein müssen, Aufträge der Zentrale innerhalb von 15 Sekunden anzunehmen. Diese kämen zweimal pro Stunde, manchmal auch öfter herein. Dann ließe sich aber auch feststellen, in welchem Umfang auf entsprechende Anfragen nicht reagiert wird. Bei Häufung solcher Fälle käme eine konkretere Kontrolle in Betracht. Es sind danach abgestufte Kontrollsysteme denkbar, die die Fahrer in ihrer Bewegungsfreiheit nicht derart einschränken wie das bei der Beklagten praktizierte System. Die Erreichbarkeit für die Taxizentrale könnte über tragbare Geräte gewährleistet werden, was den Fahrern die unmittelbare Bindung an das Fahrzeug in der Form des Sitzens im Fahrzeug und die damit verbundene Zwangshaltung ersparen würde. Der Umstand, dass das System bisher nicht flächendeckend Anwendung findet, spricht dafür, dass andere Taxiunternehmen auch andere Lösungen gefunden haben, die im Übrigen scheinbar ebenfalls durch die zuständigen Kontrollbehörden anerkannt werden.

Ob und in welcher Ausgestaltung ein solches System zulässig sein kann, kann hier letztlich dahinstehen. Es müsste sich jedenfalls um ganz deutlich längere Meldezeiträume und ggf. andere begleitende Maßnahmen handeln.

(5) Im Übrigen ist das Arbeitsgericht aber auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die mit der Bedienung des Kontrollgeräts verbundene Datenerfassung unverhältnismäßig in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Fahrer eingreift. Die Datenerhebung durch die auferlegte dreiminütige Bedienung der Bestätigungseinrichtung griff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein. Der Kläger hat in die Maßnahme nicht eingewilligt. Der Eingriff war nicht aufgrund überwiegender Interessen der Beklagten nach § 32 Abs. 1 BDSG aF. gerechtfertigt. Ebenso lagen keine weiteren, über das schlichte Kontrollinteresse der Beklagten hinausgehenden Aspekte vor, die Kontrolldichte als gerechtfertigt erscheinen lassen könnten.

(a) Der Kläger hat in die Datenerhebungen nicht dadurch gemäß § 4a BDSG aF. eingewilligt, dass er der Weisung der Beklagten nicht ausdrücklich widersprochen hat. Allein in der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer einer ihm mitgeteilten Maßnahme nicht entgegen tritt, liegt keine Einverständniserklärung in die Informationserhebung. Das Unterlassen eines Protests kann nicht mit einer Einwilligung gleichgesetzt werden (vgl. BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 20).

(b) Mit der ohne Einwilligung des Klägers erfolgten Datenerhebung hat die Beklagte in dessen durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen.

(aa) Zu dem durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dieses garantiert die Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden. Der Achtung dieses Rechts dient zudem Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG aF. in diese Rechtspositionen zulässig sind (vgl. BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15, Rn. 26; 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 17).

(bb) Danach ist das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung durch die Verpflichtung, die Aufzeichnung des Nachweises seiner Anwesenheit in Abständen von drei Minuten zu ermöglichen, betroffen.

(c) Die damit verbundene Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten ist nicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. gerechtfertigt.

(aa) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. durften personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung erforderlich war. Bei den durch die Leitungskontrolle erhobenen Daten handelt es sich um personenbezogene Daten iSd. § 3 Abs. 1 BDSG aF. Diese werden durch die Beklagte erhoben, verarbeitet und genutzt. Die Personalisierung ist gerade erwünscht.

(bb) § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. kodifizierte die von der Rechtsprechung aus dem verfassungsrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleiteten allgemeinen Grundsätze zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Dabei nimmt die Gesetzesbegründung zur Konkretisierung des Maßstabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1986 (- 5 AZR 660/85 -) und 7. September 1995 (- 8 AZR 828/93 -) Bezug. Diesen zufolge dürfe sich der Arbeitgeber bei seinen Beschäftigten nicht nur über Umstände informieren oder Daten verwenden, um seine vertraglichen Pflichten ihnen gegenüber erfüllen zu können, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, sondern auch, um seine im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses bestehenden Rechte wahrzunehmen, zB durch Ausübung des Weisungsrechts oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Beschäftigten (BT-Drs. 16/13657 aaO) (vgl. dazu BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15 , Rn. 29).

(cc) Erforderlichkeit iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. setzte damit ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung voraus, das aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis herrühren muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Arbeitnehmer geschuldeten vertraglichen Leistung, seiner sonstigen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. durften personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt (vgl. BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16, Rn. 28). Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen. Sie muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Greift eine Maßnahme in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein, muss der Eingriff einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten. Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (vgl. BAG 17. November 2016 – 2 AZR 730/15, Rn. 30).

(dd) Danach hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, die Verpflichtung des Klägers, an dem hier verwendeten System teilzunehmen, greife unverhältnismäßig in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Insoweit gelten die oben unter (4) dargelegten Grundsätze auch hier.

Das Interesse der Beklagten besteht darin, die Taxifahrer engmaschiger kontrollieren zu können. Dadurch ist allerdings unmittelbar die von ihnen geschuldete Arbeitsleistung und damit die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG aF. betroffen. Soweit die Beklagte damit das Ziel verfolgt, die Arbeitszeiten nachhalten und nachweisen zu können, ist dieses legitim. Ob die Teilnahme an dem System zur Erreichung dieser Ziele immer geeignet ist, kann dahinstehen. Aus den oben unter (4) dargelegten Gründen spricht bereits viel gegen die Erforderlichkeit. Es sind andere weniger einschränkende Maßnahmen denkbar. Jedenfalls ist die Erhebung, Speicherung und Verarbeitung der Daten in der praktizierten Form – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt - unverhältnismäßig und unangemessen. Eine derart umfassende Kontrolle in Form der Dauerüberwachung ist – wie oben dargelegt – unangemessen. Sie steht auch außer Verhältnis zu den von der Beklagten verfolgten Interessen. Es werden in Drei-Minuten-Abständen Daten erhoben, ob der Kläger sich in dem Fahrzeug aufhält. Zwar handelt es sich nicht um eine Totalkontrolle wie bei einer Videoüberwachung. Die Dauerkontrolle betrifft aber den personalisierten Kläger und unterliegt daher strengen Anforderungen, die hier nicht erfüllt sind.

c) Soweit die Beklagte sich zudem darauf beruft, aus den mit Schriftsatz vom 8. April 2018 und den Aussagen einiger Zeugen ergäben sich genügend Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger lange Pausen gemacht habe, und zudem Schwarzfahrten andeutet, ist dieser Vortrag durch die nachvollziehbaren Ausführungen des Klägers in dem Schriftsatz vom 3. Mai 2018 widerlegt. Ersetzt man die vermeintlichen Pausenzeiten durch Standzeiten, was nach dem unter b) Ausgeführten nahe liegt, dann relativiert sich der Vortrag der Beklagten. Angesichts der in den Unterlagen nur marginal zu findenden Standzeiten spricht mehr für die Darstellung des Klägers, wonach es sich bei den Pausenzeiten tatsächlich um Standzeiten handelt, was der Lebenswirklichkeit im Taxigewerbe wohl auch eher entspricht. Jedenfalls lässt sich aus den Aufzeichnungen weder notwendig auf Pausen im Rechtssinne noch auf Schwarzfahrten schließen. Zudem berücksichtigt die Beklagte bei ihrem Vortrag nicht, dass der Kläger sich durch die unterbliebene Anschlussberufung auch Pausenzeiten anrechnen lässt. Wenn er beim Fleischer gesehen wurde, kann das durchaus während eines solchen Zeitraums gewesen sein. Den Vortrag der Beklagten zu Standorten des Taxis und vermuteten Besuchen hat der Kläger durch Angabe von Gründen für das Abstellen des Fahrzeugs entkräftet, ohne dass die Beklagte ihre Vermutungen näher konkretisiert oder den Vortrag des Klägers wiederlegt hätte. Soweit sie sich in der Berufungsinstanz auf angeblich durch das Arbeitsgericht nicht erkannte Unterbrechungen der Verfügungszeit beruft, ist unklar, was sie damit zum Ausdruck bringen möchte. Das Arbeitsgericht hat an solchen Tagen keine Abzüge für Pausen von der Arbeitszeit vorgenommen. Sollte das Arbeitsgericht nicht alle Tage berücksichtigt haben, an denen die Verfügungszeiten unterbrochen waren, führte das allenfalls zu dem Ergebnis, dass das Arbeitsgericht zu viele Pausenzeiten abgezogen hätte. Darauf hinzuweisen, liegt an sich nicht im Interesse der Beklagten.

d) Der Kläger hat sein Recht, sich auf die Unbilligkeit der Weisung zu berufen, auch nicht verwirkt.

Spricht der Arbeitgeber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bestimmungsberechtigten verbindlich. Befolgt der Arbeitnehmer diese Weisung, wird das Arbeitsverhältnis in der Form durchgeführt, die der Arbeitgeber begehrt. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen. Ändert der Arbeitnehmer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit verwirken (vgl. BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 79).

Es kann dahinstehen, ob die Grundsätze der Verwirkung hier vor dem Hintergrund der Geltendmachung von Mindestlohn zur Anwendung kommen können. Der Kläger hat die Weisung, regelmäßig alle drei Minuten innerhalb von 10 Sekunden seine Anwesenheit zu bestätigen, nämlich erkennbar nicht hingenommen. Er hat - für die Beklagte angesichts des Missverhältnisses von Pausenzeit und Standzeit klar erkennbar – durch Nichtbetätigen der Taste in erheblichem Umfang Pausenzeiten „produziert“ und sich dadurch dem Kontrollsystem der Beklagten nicht gebeugt. Gebeugt hätte er sich allenfalls der Weisung der Beklagten, die Taste nicht zu betätigen. Darauf könnte sich die Beklagte aber im Hinblick auf eine damit einhergehenden Verstoß gegen die Regelungen des Mindestlohngesetzes nicht berufen.

e) Dem Anspruch steht die arbeitsvertragliche Ausschlussfrist nicht entgegen. Dies ergibt sich aus der Unabdingbarkeit des Anspruchs auf Mindestlohn.

f) Gegen das Rechenwerk des Arbeitsgerichts hat die Beklagte konkrete Einwendungen nicht vorgebracht, sieht man einmal von dem Hinweis auf angeblich nicht gesehene Unterbrechungen der Verfügungszeiten ab. Das wirkte sich aber eher zulasten der Beklagten aus. Das Arbeitsgericht hat den zutreffenden Mindestlohnbetrag in Ansatz gebracht. Die Berechnung ist nachvollziehbar.

3) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.