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Arbeitsgericht Berlin

Beschluss vom 22. März 2018 - Az: 58 Ga 4429/18

Entblößte Brüste auf Unterarm tätowiert: Polizei darf Bewerber ablehnen

Der Antragsteller bewarb sich bei der Berliner Polizei auf eine Stelle beim Zentralen Objektschutz. Er wurde jedoch abgelehnt, da er im sichtbaren Bereich Tätowierungen hat, unter anderem auf dem linken Unterarm die Kriegsgöttin Diana mit entblößten Brüsten. Der Antragsteller macht geltend, bei der Abbildung entblößter Brüste in dem fraglichen Abbild handele es sich nicht um als sexistisch oder frauenfeindlich anzusehende Tätowierungen. Das ArbG Berlin entgegnete jedoch, dass der objektivierte Empfängerhorizont insbesondere der Bürgerinnen und Bürger, denen er als potenzieller Angestellter bei der Berliner Polizei in dieser Eigenschaft entgegenträte, entscheidend sei. Hierbei könne nicht unterstellt werden, diesen sei der historische Kontext der Abbildung bekannt. Damit bleibe die Abbildung einer als kämpferisch dargestellten Frau übrig, die mit entblößten Brüsten dargestellt werde. Es sei zumindest gut vertretbar und bewege sich daher innerhalb des Beurteilungsermessens des Antragsgegners, davon auszugehen, dass eine solche Abbildung auf dem Arm eines Mitarbeiters der Polizei als sexistisch wahrgenommen werde. Des Weiteren argumentierte der Antragsteller, er könne die Tätowierung durch ein langärmliges Diensthemd verdecken. Nach Ansicht des ArbG Berlin werde dies Einsätzen im Außendienst oder in nicht klimatisierten Innenräumen bei heißen Sommertemperaturen nicht gerecht.
(Redaktionelle Zusammenfassung)

Tenor

I.    Der Antrag wird zurückgewiesen.

II.    Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt Konkurrentenschutz.

Er bewarb sich auf eine von mehreren zum 23. März 2018 zur Besetzung vorgesehene Stelle beim Zentralen Objektschutz der Berliner P.. Mit Mail vom 21. Februar 2018 erhielt er vom Antragsgegner die Mitteilung, unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Beschäftigtenvertretungen sowie des vollständigen Vorliegens näher benannter Vordrucke sei er für eine Einstellung vorgesehen. Mit Mail vom 19. März 2018 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, er sei aus dem Auswahlverfahren ausgeschieden; zur Begründung wurde auf den zu erwartenden Ablehnungsbescheid verwiesen. Auf telefonische Nachfrage erhielt der Antragsteller die Auskunft, Ablehnungsgrund seien die bei ihm im sichtbaren Bereich vorhandenen Tätowierungen, unter anderem die Kriegsgöttin Diana mit entblößten Brüsten auf dem linken Unterarm.

Der Antragsteller ist der Ansicht, bei der Abbildung entblößter Brüste in dem fraglichen Abbild handele es sich nicht um als sexistisch oder frauenfeindlich anzusehende Tätowierungen. Auch könne er sie durch ein langärmliges Diensthemd verdecken. Weiter sei ein Ausschluss von der fraglichen Stelle allenfalls auf Basis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung, an der es fehle, zulässig. Schließlich müsse wegen der Kürze der Zeit von einer fehlenden Personalvertretungsbeteiligung ausgegangen werden.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Verfügung ohne mündliche Verhandlung aufzugeben, eine der zur Stellenbesetzung am 23.03.2018 vorgesehenen Stellen von Tarifbeschäftigten beim Zentralen Objektschutz der Berliner Polizei bis zum Ablauf einer Frist von einem Monat ab neuerlicher Entscheidung über seine Stellenbewerbung vorläufig freizuhalten und nicht durch endgültige vertragliche Bindung hinsichtlich einer/eines ausgewählten Mitbewerberin/Mitbewerbers endgültig anderweitig zu besetzen.

Wegen des übrigen Vorbringens des Antragstellers wird auf die Antragsschrift nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag bleibt ohne Erfolg.

1.

Der zulässige Antrag ist unbegründet, weil ein Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht ist.

Bei der Besetzung von Stellen steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein nur beschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der öffentliche Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder gesetzlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG vom 7. September 2004, 9 AZR 537/03, BAGE 112, 13 ff.). Bei sog. Konkurrentenstreitigkeiten gründet der Verfügungsanspruch des Bewerbers auf seinem grundgesetzlich garantierten Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsanspruch oder anders ausgedrückt auf seinem Recht, dass der Arbeitgeber das ihm bei der Entscheidung über die Vergabe der Stelle zu Gebote stehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Beteiligungsrechte des Personalrates und etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt (sog. Bewerberanspruch oder Bewerberverfahrensanspruch). Als verfahrensrechtliche oder materiell-rechtliche Fehler, die zu einer Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs im dargelegten Sinne führen können, kommen insbesondere ein Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht für freie Beförderungsstellen, ein grundloser Abbruch eines Auswahlverfahrens, die Missachtung der Mitwirkungsbefugnisse der Personalvertretung, die Verwehrung der Einsicht in die Personalakte, eine Verletzung des Leistungsprinzips bzw. des Prinzips der Bestenauslese, das Fehlen eines auf den zu besetzenden Dienstposten bezogenen Anforderungsprofils und das Fehlen einer schriftlichen Niederlegung der maßgeblichen Auswahlerwägungen in Betracht (Thüringer Landesarbeitsgericht, 8 Sa 232/96, 13. Januar 1997, NZA-RR 1997, 234 ff.). Zudem müssen die Aussichten des Rechtsschutzsuchenden, in einem neuen Auswahlverfahren, welches insbesondere die gerichtlich festgestellten Fehler vermeidet, ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 28. Juli 2010, 1 B 46/10, zitiert nach Juris).

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat der Antragsteller das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht.

Soweit der Antragsteller davon ausgeht, der Personalrat sei nicht beteiligt worden, handelt es sich offenbar um eine bloße aufgrund der zeitlichen Abläufe angestellte Vermutung, nicht jedoch um eine entsprechende dezidierte Behauptung, der es im Übrigen an der Glaubhaftmachung fehlte.

Soweit der Antragsteller die Ablehnung im Hinblick auf seine Tätowierung für fehlerhaft hält, vermögen seine Argumente ebenfalls nicht durchzudringen. Die erkennende Kammer geht vielmehr davon aus, dass der Antragsgegner sich im Rahmen seines Beurteilungsermessens bewegt hat: So mag der Antragsteller zwar subjektiv die Abbildung der barbusigen Kriegerin nicht als frauenfeindlich oder sexistisch empfinden, geschweige denn intendiert haben. Entscheidend ist jedoch der objektivierte Empfängerhorizont insbesondere der Bürgerinnen und Bürger, denen er als potenzieller Angestellter bei der Berliner Polizei in dieser Eigenschaft entgegenträte. Hierbei kann nicht unterstellt werden, diesen sei der historische Kontext der Abbildung oder auch nur ihr genauer Gegenstand bekannt. Damit bleibt die Abbildung einer als kämpferisch dargestellten Frau übrig, die mit entblößten Brüsten dargestellt wird. Es ist zumindest gut vertretbar und bewegt sich daher innerhalb des Beurteilungsermessens des Antragsgegners, davon auszugehen, dass eine solche Abbildung auf dem Arm eines Mitarbeiters des Polizeipräsidenten von Bürgerinnen und Bürgern als sexistisch wahrgenommen wird, gerade weil die Kenntnis der in der Antike nicht unüblichen entsprechenden Darstellung nicht vorausgesetzt werden kann.

Soweit der Antragsteller darauf verweist, er könne die Tätowierung durch ein langärmliges Diensthemd verdecken, wird dies Einsätzen im Außendienst oder in nicht klimatisierten Innenräumen bei heißen Sommertemperaturen nicht gerecht.

Soweit er schließlich auf den Gesetzesvorbehalt und das Fehlen einer gesetzlichen Norm über entsprechende Zugangsvoraussetzungen abhebt, sieht die Kammer unmittelbar in Artikel 33 Absatz 2 Grundgesetz und der dort unter anderem geforderten Eignung, zu der auch die persönliche und charakterliche zählen, eine gesetzliche Grundlage für das herangezogene Kriterium.

2.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.


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